2012年土地登记代理人考试《土地登记相关法律知识》复习重点与试题

2012年土地登记代理人考试《土地登记相关法律知识》复习重点与试题 基本内容框架: 1、2012 年《土地登记相关法律知识》考试辅导学习前言 2、民法的概念和调整对象、基本原则 第一部分 2012 年《土地登记相关法律知识》考试辅导学习前言 一、《土地登记相关法律知识》考试目的及考试大纲对考试内容的基本要求 1、土地登记代理人的性质和作用。 土地登记代理人职业资格考试是为了适应社会主义市场经济发展的需要,促进土地市场的发展和完善,规 范土地登记代理行为,提高土地登记代理人员的业务素质,为社会提供高效、安全的土地登记代理服务, 客观评价土地登记代理人的知识水平和专业能力。99592.com_【官方首页】-99百家乐 土地登记代理人职业资格制度是为适应市场经济发展的需要而建立的一项职业资格制度。土地登记代理人 职业资格考试是国家设定的职业资格考试。凡通过全国统一考试成绩合格者,颁发人力资源和社会保障部、 国土资源部用印的《中华人民共和国土地登记代理人职业资格证书》,该证书在全国范围内有效。取得《中 华人民共和国土地登记代理人职业资格证书》的人员,经登记后方可以土地登记代理人名义,按规定从事 土地登记代理业务。用人单位可根据工作需要聘任经济师职务。99592.com_【官方首页】-99百家乐 土地登记代理人职业资格考试分为四个科目:《土地登记相关法律知识》、《土地权利理论与方法》、《地籍调 查》、《土地登记代理实务》。 2、土地登记代理人的考试特点。土地登记代理人职业资格考试原则上每年举行一次,考试时间定于每年6 个半天进行,每个科目的考试时间为2.5 小时。考试成绩实行两 年为一个周期的滚动管理。参加全部4个科目考试的人员必须在连续两个考试年度内通过应试科目。 3、《土地登记相关法律知识》考试题型和特点。从近年来的考试来看,《土地登记相关法律知识》的考试题 型包括单项选择题、多项选择题、综合分析题三种,这和房地产经纪人的题型是一致的。 4、《土地登记相关法律知识》大纲、教材和框架。以2008 年修订《土地登记相关法律知识》教材为主,该 修订版主要针对《物权法》做了重大调整。99592.com_【官方首页】-99百家乐《土地登记相关法律知识》主要包括民法、物权法、合同法和 行政法四个层次。 二、《土地登记相关法律知识》应试导学(一)围绕大纲,多看有关辅导资料 制定学习和复习计划。在学习之初,我们应当根据自己的工作情况,事先制订一份切实可行、周密细致的 学习时间计划表,并严格执行。建议应试者先从宏观上把握每一遍复习所需的时间,再从微观上细分到每 一章、每一周、每一天的任务,切忌不按计划进行,否则,复习计划就是一纸空文。 要重视考试大纲。99592.com_【官方首页】-99百家乐考试大纲是土地登记代理人考试命题的依据,也是帮助应试者对课程进行自学及助学的 依据,也是我们参加土地登记代理人考试的每位同志进一步加强学习的“阶梯”,我们一定要仔细地进行阅 读,在通读有关资料、强化训练、升华知识后,还可以回过头来再看一遍,做到充分吃透考试大纲精神, 必能起到事半功倍的良好效果。99592.com_【官方首页】-99百家乐 要重视考试教材的“精读”。99592.com_【官方首页】-99百家乐由于《土地登记相关法律知识》的考试范围广、涉及的考核点多,为取得理想 的成绩,首先,在日常学习阶段,考生应该依据考试大纲,必须对所有考试考核内容,结合参考教材,进 行对照学习,不能有遗漏。这一阶段,要通读有关参考教材和土地法律、法规文件,达到对全部内容的理 解。在《土地登记相关法律知识》课程中,可以按大纲顺序,多来几次对重点内容的“精读”。 要掌握参 考教材中的基本知识和基本内容,多看教材和一些辅导资料,这对考试也是极为有益的。 (二)结合教材,学习中重点做到“五个结合” 1、熟悉教材知识要与学习民法紧密结合。涉及的民法主要包括《宪法》、《民法通则》。 2、熟悉教材知识要与学习物权法紧密结合。99592.com_【官方首页】-99百家乐涉及的物权法主要包括《城市房地产管理法》、《土地管理法》、 《农村土地承包法》、《担保法》、《城乡规划法》以及《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让 和转让暂行条例》、《土地调查条例》。 3、熟悉教材知识要与学习合同法紧密结合。涉及的合同法主要包括《合同法》、《公司法》、《企业破产法》 4、熟悉教材知识要与学习行政法紧密结合。涉及的行政法主要包括《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《公务员法》以及《行政复议法实施条例》等。 5、熟悉教材知识要与学习土地登记等部门规章紧密结合。涉及的部门规章主要包括《土地登记资料公开查 询办法》、《土地权属争议调查处理办法》、《协议出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有建设 用地使用权规定》、《土地登记办法》、《违反土地管理规定行为处分办法》等。 由于“土地管理有关法律”其内容广而杂,这也是该学科考试难度相对较大的一个主要原因。因此,要充 分重视上述土地相关法律、法规条文的学习。对于土地相关法律、法规条文的学习,首先在学习前找来这 些法规并系统地看一遍;其次在学习教材时,要结合具体条文,以加深理解,巩固知识,达到事半功倍的 效果。(三)结合考试框架,多做练习 练习就是实战练兵,练习就是巩固已了解的知识。因此一定要多做练习,也就是做到全面复习、重点练习。 我们参加土地登记代理人考试的同志,基本上都是在职,平时比较忙,都是接近考试的时候集中进行复习, 尽管如此,我们的目的是通过考试,所以必须多做练习,我们考试共三种题型,对每种题型都要有意识地 进行训练。通过模拟练习进行自我测试,一方面可以发现自己掌握知识的漏洞,另一方面也可以熟悉试题 的套路。 (四)围绕大纲,加强知识汇总,提升知识水平 经过熟悉考试大纲、通读教材、掌握法规,我们可以采取前后左右、上下结合的办法,将考试大纲要求的 重要之处简化、总结为便于记忆的条条纲纲,认真总结《土地登记相关法律知识》的知识体系,掌握本门 课程课程考试内容的整体结构,实现本门课程知识的升华。但是由于每个人的学习、记忆方法不同,做法 也不必强求一致,这项工作要在考前的半个月完成。 (五)做好冲刺,强化知识点记忆巩固 在关键的最后半个月中,要抽出时间,集中精力,专门记忆教材勾画出的重点以及自己总结这些重要的条 条纲纲,而不应再抱厚厚的教材翻看,那样容易走神,老觉自己记忆力不好,会失去考试信心。 (六)强化模拟练习,多做模拟试题 做一定数量的模拟试题等典型习题,以使应试人员尽快进入临考状态。同时由于土地登记代理人考试命题 灵活性与难度逐年上升趋势,要在限定时间内完整答题,就必须提高我们答题的快速反应能力,唯有多做 相当的历年试题及模拟题,才能达到熟能生巧、熟以致快目的,以使我们在考试时达到最佳临考状态。同 时还可结合部分试题点评对自己的答案进行分析。 第二部分 民法的概念和调整对象、基本原则 一、内容提要: 1.民法的概念 2.民法的调整对象 3.民法的基本原则 二、考试基本要求 1.掌握民法基本原则。 三、内容辅导: 第一节民法的概念和调整对象 一、民法的概念 (一)关于民法的起源 “民法”一词最早来源于古罗马的“市民法” (jus civile),其内容则来源于罗马法的“万民法”(jus gentium)。 罗马法是现代民法的基础,包括市民法和万民法。古罗马早期,把调整本国公民相互之间关系的法律叫做 “市民法”,而称调整本国公民与外国人、外国人与外国人之间关系的法律为“万民法”。后世法律学者一 般认为,市民法是民法的语源,万民法则是民法的内容来源。公元 世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼主持将罗马法整理编纂为四部法律,后世学者称这四部法律为《查士丁尼国法大全》,又叫《民法大全》,市民法 一词,遂成为罗马私法的同义语。 例题1:现代民法的基础是( A.万民法B.罗马法 C.公民法 D.市民法 答案:B 解析:罗马法是现代民法的基础。 例题2:后世法律学者一般认为,( )是民法的语源。 A.市民法 B.万民法 C.人民法 D.公民法 答案:A 解析:后世法律学者一般认为,市民法是民法的语源,万民法则是民法的内容来源。 (二)关于大陆法系和英美法系 近现代大陆法系国家制定民法典也都是以罗马法为蓝本,其中尤以 1804 年《法国民法典》、1900 年《德国 民法典》和1907 年《瑞士民法典》为典型。从历史发展的角度看,虽然不同国家、地区在不同时期所需要 和具备的民法在内容、体例上均有许多差异,但在调整商品经济社会生活关系这一点上却是相同的。由此, 民事主体制度、所有权制度及债与合同制度成为各国民法的基本内容。 注:关于大陆法系和英美法系的区别:资本主义国家有两大法系,即大陆法系和英美法系。大陆法系又称 罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系,是承袭古罗马法的传统,仿照《法国民法典》和《德 国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙 等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。英美法系又称英国法系。普通法系或判例法系, 是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称,英、美、澳大利亚、新西兰、香港等国 家和地区的法律制度均属于英美法系。近几十年来,英美法系国家也制定了大量成文法以作为对习惯法的补充。目前世界上大约有26 个国家法律属英美法系,除英美两国,其余主要是英联邦国家,大陆法系又称 为成文法,其最重要的特点就是以法典为第一法律渊源,法典是各部门法典的系统的综合的首尾一贯的成 文法汇编。世界上大约有70 个国家法律属成文法系,主要分布在欧洲大陆及受其影响的其他一些国家。 两者的主要区别包括以下几个方面: 第一,法律渊源不同。 大陆法系是成文法系,其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊 源既包括各种制定法,也包括判例。 第二,法律适用不同。前者习惯用演绎形式,后者习惯用归纳的形式。 第三,判例地位不同。前者不是正式渊源,后者是法 第四,法律分类不同。前者分为公法和私法,后者分为普通法、平衡法 第五,法律编纂不同。前者倾向法典形式,后者倾向单行法 第六,诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心,具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、 被告及其辩护人和代理人为重心,具有抗辩式的特点,同时还存在陪审团制度。 (三)我国的民法体系 目前,我国的民法体系主要包括三部法律,即: 1、1986 年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》),标志着我国民事体系开始建立。 《民法通则》第二条规定,我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关 系和人身关系的法律规范的总称。它是我国法律体系中的一个独立的法律部门,属于基本法的范畴。 2、1999 年颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)。 3、2007 年颁布的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》) 例题1:近现代大陆法系国家制定民法典也都是以罗马法为蓝本,其中尤以( )为典型。 A.《法国民法典》 B.《印度民法典》 C.《德国民法典》 D.《瑞士民法典》 E.《日本民法典》 答案:ACD 解析:近现代大陆法系国家制定民法典也都是以罗马法为蓝本,其中尤以 1804 年《法国民法典》、1900 《德国民法典》和1907年《瑞士民法典》为典型。 例题2:( )年《中华人民共和国民法通则》的颁布,标志着我国民事体系开始建立。 A.1986 B.1988 C.1996 D.1998 答案:A解析:1986 年《中华人民共和国民法通则》的颁布,标志着我国民事体系开始建立。 二、民法与相关概念 (一)公法和私法 公法与私法的划分,是大陆法系自罗马法以来的传统。将众多的法律部门,依照一定的观点、标准加以归 类,组织形成秩序,称为法律体系。而公法、私法是对法律体系最基本的划分,把法律区分为公法和私法, 是现代法治的基本原则。 关于公法、私法的划分标准,主要有三种学说。第一,利益说。认为规定国家利益的为公法,规定私人利 益的为私法。第二,意思说。认为规定权力者与服从者的意思的为公法,规定平等者的意思的为私法。第 三,主体说。认为主体至少有一方是国家或国家授予公权者的是公法,主体是非国家或国家授予公权的平 等者的是私法。以上学说标准歧异,难以同一。但大体规律却不难寻见。 公法、私法的划分,其意义在于:民事法律是私法而不是公法。承认并区分公法、私法,将引起法观念 的变革。公法的目的,在于保护、救济私权,公法为私法而存在;私法神圣,即人民权利、个人权利、 民事权利不可侵犯,没有重大理由不得由公权力予以限制或剥夺;私法自治,即在民事生活领域,当事 人可以自由决定他们之间的权利义务关系,原则上国家不得直接干预,只有在当事人间发生纠纷并不能协 商解决时,国家才以仲裁者的身份出面干预;除此之外,全由当事人的自由意志和市场经济客观规律发挥 作用。 例题:下列关于公法与私法的划分,表述正确的是( A.公法与私法的划分,是大陆法系自罗马法以来的传统B.把法律区分为公法和私法,是现代法治的基本原则 C.公法、私法是对法律体系最基本的划分 D.民事法律是公法而不是私法 E.公法、私法的划分,其意义之一在于:私法自治,即在民事生活领域,当事人可以自由决定他们之间的 权利义务关系 答案:ABCE 解析:民事法律是私法而不是公法。 (二)实质意义上的民法与形式意义上的民法 实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称,不仅包括成文的民 法典、其他成文的民事法律法规,还包括判例法及相关的习惯法。 形式意义上的民法,仅指成文的以民法典命名的法律规范,如民法典和我国的民法通则。实质意义上的民法与形式意义上的民法,其划分原因在于法律规范本身的性质与立法的不完全一致性。立 法者在调整社会关系时,可能基于立法便宜或其他技术性考虑,在有些不以民法命名的法律文件中规定有 实质意义的民法规范,区分实质意义上的民法和形式意义上的民法,有助于我们准确把握民法的本质与外 (三)民法典与民法通则民法典即大陆法系国家形式上的民法,它是指按照一定体例、结构,系统地将民法的各项具体制度编纂在 一起的立法文件。大陆法系与英美法系由于历史传统、制度观念上的差异,导致成文法与判例法的区别。 英美法系国家没有编纂民法典的习惯,而大陆法系国家多编纂有成文的民(商)法典,故大陆法系往往被称为 民法法系。 我国传统上属于大陆法系国家。清末变法以来,曾制定过数部民法典草案,国民党政府时期制定的民法典 现在仍然在台湾地区实行。我国大陆地区建国以来一直没有颁行一部统一的民法典。改革开放以来市场经 济发展的迫切需要,促使民事立法日益加快步伐。1986 年,我国颁行了《中华人民共和国民法通则》。 《民法通则》产生于经济体制发生重大变化的时期,客观上带有应急需求的目的,因此,条文简略,结构 单薄。但从内容上分析,它不仅包括民事活动的基本原则、民事主体制度、民事法律行为及代理制度等总 则性内容,还包括了所有权及他物权制度、以合同和侵权行为为主的债权制度、人身权制度等民法典分则 性内容。从这种意义上说,《民法通则》是我国目前相当于民法典的基本民事立法文件。 但《民法通则》毕竟只是对民事活动中的一些基本原则和基本制度作了极为简略的规定,在社会主义市场 经济体制基本建立的今天,《民法通则》显然不能满足社会的需要。从中国国情出发,充分借鉴外国先进的 立法经验与立法技术,尽快制定颁行一部具有中国特色的,富有科学性、前瞻性的民法典,是势在必行的 例题1:我国传统上属于()国家。 A.英美法系 B.大陆法系 C.海洋法系 D.英日法系 答案:B 解析:我国传统上属于大陆法系国家。 例题2:《中华人民共和国民法通则》是我国的一部( )。(2004 年土地登记相关法律知识试题) A.民法典 B.民事基本法 C.民事特别法 D.民事司法解释 答案:B 解析:《民法通则》是我国目前相当于民法典的基本民事立法文件。 (四)广义的民法与狭义的民法广义的民法指调整平等主体之间的财产关系、人身关系以及婚姻家庭关系的法律,包括民法总则、物权法、 债与合同法、知识产权法、亲属法、继承法以及公司法、保险法、海商法、票据法、破产法等商事法律。 狭义的民法,指仅仅调整平等主体之间一定范围内的财产关系和人身关系的法律,不包括广义民法里的亲 属法和传统商法范畴的法律。 广义民法与狭义民法的分类,主要来源于各国法律部门的不同划分以及学者们对民法部门范围认识的差异。 我国因袭前苏联的立法体例,认为婚姻家庭法(实质上即为亲属法)不属于民法,而是独立的法律部门;传统 商法多以单行法律形式出现,没有体现出在体例上对民法总则的从属性,故我们所讨论的主要是狭义的民 (五)民法和商法前已述及,广义的民法包括狭义的民法、商法及婚姻家庭法等内容。商法作为调整平等主体的商事社会关 系的法律,包括公司法、海商法、保险法、票据法、破产法等。商事法律关系的主体是平等的商人,是平 等的商品所有者和交换者,较之一般的市民,其特殊性仅仅在于牟利性。因此,从本质上说,商法属于民 法范畴。 世界各国在立法体例上,有民商分立与民商合一两种主义。所谓民商分立主义,指在民法典以外,另行制 定有一部商法典或商法总则,加上颁行的商事单行法,从而体现出民法与商法相对独立的立法体例;所谓 民商合一主义,指民法典同时对商事关系进行调整,不再另行制定专门的商法典或商法总则,从而体现民 法典对商事单行法的统摄的立法体例。采取前者的有德国、日本等;采取后者的有瑞士、意大利等国。民 商合一主义与民商分立主义的采取与各国的立法观念不无联系,而且有着历史因素。其中,民商分立是旧 制,为19 世纪以前编纂民法的国家所适用。欧洲大陆各国在资本主义的发展早期,形成了商人的特殊阶层 和特殊利益,形成了商事习惯和商事法庭,进而形成了独立于民法的商法。从现在看,历史上出现的商人 作为不同于一般市民的特殊社会群体的现象日渐势微,生产者普遍商化,商人直接成为生产者,没有必要 再对商人阶层和商事关系单独予以特别的法律调整。另外,民商合一,可以避免许多立法上不必要的重复 规范。因此,我国应当采取民商合一的立法主义,以求得立法的科学和效益。 例题:在立法体例上,下列实行民商分立主义的国家是( A.中国B.德国 C.瑞士 D.意大利 答案:B 解析:中国、瑞士、意大利,是实行民商合一主义的国家。 三、民法的调整对象每一个独立的法律部门,都有自己特定的调整对象,以解决特定的社会矛盾,从而与其他法律部门相独立、 相区别。就我国民法的调整对象,《民法通则》第二条将其规定为:“中华人民共和国民法调整平等主体的 公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”这一规范揭示了我国民法所调整的社会关 系的范围和任务,从而在民法和其他部门法之间作了科学的划分。 例题:我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的( A.财产关系B.劳动关系 C.社会关系 D.综合关系 E.人身关系 答案:AE 解析:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 (一)平等主体之间的财产关系 财产关系,指人们在产品的生产、分配、交换、消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。我国民法只 调整一定范围内的财产关系,即发生在平等的主体间的财产关系。其核心部分或主导方面是我国的社会主 义商品经济关系。这类财产关系有以下主要特点: 1.作为民事主体的公民、法人或其他组织地位平等 这是由商品经济的本质决定的,交换的前提和内在涵 义就是平等。无论它们之间存在着什么差别,一旦进入市场,就都成为享有财产权利的平等独立的主体, 在平等基础上发生具体的财产关系。 2.当事人意思表示自由 这是由主体地位平等决定的。既然地位平等,那么无论双方在经济实力上有多么 悬殊,都不允许一方把自己的意志强加于人,非经当事人自由表达意志,不得产生民事法律关系。 3.等价有偿 这是民事主体法律地位平等在经济利益上的体现。民事主体设立、变更、终止财产关系,大 都为了实现特定的经济利益,等价有偿应当是交换应有之义。当然,当事人在平等、自愿的原则下,依法 形成的赠与、借用、无偿保管、无偿委托等关系,也是法律所保护的,这并不与等价有偿的特点相矛盾。 平等主体的财产关系,包括财产所有关系与财产流转关系。 财产所有关系,指因直接占有、使用、收益、处分财产而产生的人与人之间的社会关系。 财产流转关系,指因财产的转移而发生的社会关系。 财产所有关系与财产流转关系有着密切的联系。财产所有关系往往是发生财产流转关系的前提,通常只有 财产的所有人才有权处分该财产,从而使之发生流转;财产流转关系往往是实现财产所有关系的手段与媒 介,当事人与他人发生财产流转关系,产生债,通常是为了取得财产所有权或与之相类似的利益。财产所 有关系与财产流转关系,主要是指商品关系,表现为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的 商品买卖。此外,财产所有人以外的其他人,非法侵害其财产所有权,依法产生相应的民事责任,这也是 10 由单纯的财产所有关系衍生出来的财产流转关系。财产继承关系本身不是商品关系的衍生物,但因涉及财产的再分配,以财产关系为其出发点和归属,也应纳人民法的调整范围。 我国民法统一调整平等主体之间的财产关系,基于社会主义市场经济的客观要求需要三个前提:独立商品 的所有者,交换双方彼此承认对方的所有权,商品交换只能是双方共同一致的意志行为。这三个前提条件 在民法上的反映,就是民事主体制度、所有权制度、债和合同制度。同时,民法是私法,任意法的固有属 性,决定了它是商品生产者、经营者发挥积极性、主动性,自由计算、谋取合法利益的最佳调整机制。 例题:财产所有关系是指因直接( 财产而产生的人与人之间的关系。A.转移 B.占有 C.处分 D.收益 E.使用 答案:BCDE 解析:财产所有关系,指因直接占有、使用、收益、处分财产而产生的人与人之间的社会关系。 (二)平等主体之间的人身关系 所谓人身关系,指没有直接财产内容而具有人身属性的社会关系。民法调整平等主体之间的人身关系,有 以下特征: 1.当事人主体平等 人身关系中那些领导与被领导、支配与被支配、平等与不平等的关系,不属于民法调 整范围。 2.以特定人身利益为内容,不直接具有财产性质 这里特定的人身利益是指存在于人格或身份上的非物质 利益,本质上不直接具有物质性和财产性。这是人身关系与财产关系重要区别之一。比如姓名本身体现了 代表公民自身的精神利益,但其本身没有直接的经济内容,如果别人冒用或盗用则会给本人造成精神利益 的损害。 3.与主体不可分割 由于这种人身关系反映着存在于特定人格或身份上的利益,因而与人身不可分离,具 有专属性。财产关系的主体可以依法或依约定变更、继承,但是除法律规定外,人身关系却不可与特定主 体相分离而变更、继承。 民法所调整的人身关系是基于一定的人格和身份产生的,体现的是人们精神上和道德上的利益,它包括人 格关系和身份关系两部分。 所谓人格关系,指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。人格利益指民事主体在生命、健康、姓名、 名誉、肖像、名称等人格方面所享有的利益。人格关系经由法律调整,表现为人格权关系。人格权是民事 主体依法固有的,以人格利益为客体,为维护主体的独立人格所必须的权利。 所谓身份关系,指基于一定的身份而产生的社会关系,如亲属关系、监护关系等。这些身份关系经由民法 调整,即表现为身份权关系。有人认为知识产权中也有身份权的内容,如作者的署名权、发表权等。这些 11 权利的取得虽然以某种身份为前提,但不是我们在身份权中所谈的身份。身份权中的身份,是一种长期的相对稳定的人与人之间的状态,如父子关系、监护身份等。知识产权中的人身权,从种类上看,应当属于 人格权的范畴。 前已述及,民法调整的人身关系没有直接的财产内容,但许多人身关系与财产关系有着密切联系。某些人 身权是民事主体区别于其他民事主体而具备自己独立人格的重要内容,同时也成为与他人广泛发生经济联 系的前提。有些人身权如法人名称权的行使,可以使当事人获得财产利益。有些人身权如亲属权,是当事 人之间发生法定继承的必要条件。同样,在民事主体的人身权受到侵犯的情况下,往往会使其遭受财产损 失。所以,在明确民法的调整对象时,不应该将财产关系与人身关系割裂开来。 例题:知识产权中的人身权,从种类上看,应当属于( )的范畴。 A.生命权 B.健康权 C.身份权 D.人格权 答案:D 解析:知识产权中的人身权,从种类上看,应当属于人格权的范畴。 四、民法的功能 民法具有以下功能: (一)民法是保障市场体制正常运行的有效法律形式 民法的主体制度使得商品生产者、经营者能够作为独立平等的主体进入市场;法律行为制度赋予当事人以 广泛的行为自由和活动空间;物权制度控制着主体对各种物品的权利限度,同时也保护着主体对特定物品 的正当权利。民法的平等、公平、诚实信用等原则有助于协调商品交换者的利益冲突,引导他们开展正当 竞争。民法不仅有效地稳定市场秩序,而且能够推动市场的培育和发展,为市场交换的高速运行提供方便。 债权制度的确立,实现了让渡商品和实现商品价值在时间与空间上的分离,使商品交换在信用制度的担保 下,跨越了时间、地域的限制,有力地推动了商品交换的进行。民法的代理制度,有助于避免事必躬亲; 居间制度使得人们及时获得相关信息;行纪制度使凭借专业组织为自己谋利成为可能;时效制度则促使权 利人及时行使权利,从而加快商品流通。简言之,民法为现代化市场提供一般规则与市场主体的基本行为 规范,使他们可以遵循这些规则进行活动,并使市场秩序获得保障。 (二)民法为人权提供基本保障 民法确认和保护民事主体的权利,尤其是确认和保障公民的人身自由、财产安全与人格尊严。人权,是人 之为人的基本权利,是人不可或缺的生存基础。民法对这些权利进行有效的确认和保护,是人权保障的重 要内容。 (三)民法促进民主政治的实现 12 民法是私法,要求划分政治国家和市民社会,划分政治生活和市民生活。在市民社会和市民生活中,实行私法自治原则,要求国家公权力不得随意介入、干涉,这有利于抑制公权力的不当扩张与膨胀。权力机关 不法或不当侵害民事权利,也应当依法承担民事责任。这必将有利于实现社会主义民主政治。 例题:民法的功能包括( A.民法具有保护公民、法人或其他组织的所有权益的作用B.民法为人权提供基本保障 C.民法促进民主政治的实现 D.民法是保障市场体制正常运行的有效法律形式 E.民法是保证建设法治国家的根本大法 答案:BCD 解析:民法具有保护公民、法人或其他组织的所有权益的作用,民法是保证建设法治国家的根本大法,都 是错误的。 第二节 民法的基本原则 民法的基本原则,是贯穿于整个民事立法,对各项民事制度和全部民法规范起统率和指导作用的基本准则。 民法基本原则的存在,使众多的民事法律规范成为一个有机整体。它具有如下重大意义: 1.民事立法的指导方针 民法基本原则是我国民法所调整的社会关系的本质的集中反映,体现了民法区别 于其他法律的特征,因而便成为民事立法的指导方针。 2.一切民事主体应遵循的行为准则 民法基本原则不仅是民事立法的指导方针,还是一切民事主体均应遵 循的行为准则。民法兼具行为法与裁判法的性格,因此民事主体在进行民事活动时,不仅应遵循具体的行 为准则,还应遵循基本原则。在现行法律缺乏相应的具体行为规范时,民事主体应当按照基本原则的精神 与要求行事。 3.解释民事法律法规,补充法律漏洞的依据 民法基本原则也是对法律法规进行解释的依据。法院在审判 民事案件时,必须对其所应当适用的法律规范进行解释,阐明含义。如果在这一活动中,遇有多种解释, 则应依照符合民法基本原则为标准进行取舍。无论采用何种解释方法,均不应与民法基本原则相抵触,否 则就不得采用。如果存在法律漏洞,则可以依据民法的基本原则进行漏洞补充。 4.发展民事学说的基础 民法基本原则还是学者对民法进行研究和解释时应当遵循的基础;无论何种理论, 如果违反了民法的基本原则,则不足取。 一、平等原则 我国《民法通则》第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”这是我国民法的核心原则之一,反映 13 了民事法律关系的本质特征,体现了民法所调整的社会关系的特点。所谓平等,是指当事人之间的法律地位平等,而不是经济实力或其他条件的平等,其具体内容有: 1.公民的民事权利能力一律平等 任何公民都平等地享有民事权利能力,而不论其在民族、年龄、性别、 文化程度、宗教信仰、经济实力等方面是否存在差异,也不论其政治地位的高低、精神的健全与否、是否 有识别能力。除了法律有特别规定以外,任何组织、个人均不得限制或者剥夺任何公民的任何民事权利能 力。同时,我国民法确立了对外国人、无国籍人的国民待遇原则和对等原则,即对外国人、无国籍人给予 和我国公民基本相同的法律地位,但是有关国家对在他国境内的我国公民的权利加以限制的,我国则依照 对等原则对其国民的法律地位进行相应限制。 2.不同的民事主体参加同一民事关系,适用同一法律,具有平等地位 法人的民事权利能力各不相同,但 当法人与公民或其他法人等民事主体进行民事活动时,适用同一法律。即使是国家参加民事法律关系,也 必须受民法规范的约束,没有任何特权。民事法律关系的各方当事人都是平等的,在权利义务的分配上必 须平等协商,不得以强凌弱,以上欺下,强迫他方服从己方的意志。当然,法律地位平等,不是说民事主 体享受的权利与承担的义务均等,民事主体在民事活动中可以是权利主体,也可以是义务主体,也可以同 时是权利主体和义务主体。 3.民事权利平等地受法律保护 任何公民、法人的民事权益受到侵犯时,都可以依法实行自力救济或者公 力救济,要求他人承担相应的民事责任。同样,任何民事主体侵犯了他人的权利,都应当承担相应的民事 责任。 例题:下列现象中,违反民法平等原则的是( A.甲公民(年满25周岁)可以结婚,而乙公民(13 周岁)不能结婚 B.甲公司(经登记为综合类证券公司)可以从事证券经纪业务,而乙公司(登记为房 地产公司)则不能从 事证券经纪业务 C.某市建设招标管理人员承诺,在本市建筑工程的招标投标中,有关领导的亲戚具有优先的订立合同的 权利 D.国家税务机关可以在税收征收法律关系中使用强制手段,无视纳税人的意志而依法进行税收征收 答案:C 解析:C 项,违背民法平等原则。 二、自愿原则 《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循自愿原则。 所谓自愿原则,是指民事主体在从事民事活动中,可以在法律规定的范围内,充分根据自己的内心意愿, 14 设立、变更、终止民事法律关系。自愿原则在传统民法中,常被称为私法自治原则,具体表现为各种制度。如所有权自由,即所有人于法律限制范围内得自由占有、使用、收益、处分其所有权;遗嘱自由,即个人 生前得依法设定遗嘱以决定其财产的死后归属;设团自由,即个人得在法律准许的范围内,任意与他人组 成法律承认的组织。这里最为重要的,是合同自由,即当事人自愿决定缔约与否、与何人缔约、决定契约 的内容、契约的方式等。 我国民法中的自愿原则有以下三个方面的含义: (1)当事人有依法进行某种活动或者不进行某种活动的自由,他人无权干涉。 (2)当事人有选择行为相对人、行为内容与行为方式的自由。在商品生产与商品交换的过程当中,当事人可 以在不违背法律的情况下,自由为自己设定权利义务。 (3)当事人有权约定纠纷的解决条款,明确纠纷发生后的解决办法;在涉外民事法律关系中,当事人还可以 自愿确定处理合同纠纷的准据法。 民法的大部分法律规范为任意性规范,因此,只有贯彻自愿原则,才能够最大限度地发挥民法的作用,并 激发当事人的聪明才智,促进竞争和商品经济的发展。但是,自愿原则不得违反强行性或者禁止性规定, 否则其行为无效。如我国《民法通则》第五十八条规定,一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方所为 的民事行为无效。另外,在现代市场经济条件下,当事人之间的交易能力差异很大,实践中多发生以自愿 之名行压榨之实的不公正个案,因此,应当通过民事特别法或者民法的基本原则对之进行校正。 例题1:民法的基本原则中,自愿原则在传统民法中,常被称为私法自治原则,具体表现为( A.各种名称B.各种术语 C.各种制度 D.等价有偿 答案:C 解析:自愿原则在传统民法中,常被称为私法自治原则,具体表现为各种制度。 例题2:下列各项中,违反民法自愿原则的有( A.赵某在服装市场上询问一件衣服的价格之后,摊主强要其购买的行为B.钱某与孙某自愿达成的移转抵押物占有的抵押合同不能产生抵押权设定的法律效果 C.李某申请安装电话被要求在一份已经拟好的格式合同上签字 D.周某(老烟民,熟知烟的价格)花 10 元钱从小贩吴某的手中购得红塔山香烟一条, 经查,该烟为假 答案:A解析:赵某在服装市场上询问一件衣服的价格之后,摊主强要其购买的行为,违反民法的自愿原则。 三、公平原则 15 《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循公平原则。所谓公平原则,是指民事主体在进行民事活动中应当合乎社会公认的公平观念;司法机关在行使裁判权的 时候,也应当体现公平的观念。公平是来自道德的观念,提倡公平是社会公德的必然要求。公平原则在民 法中主要表现在《民法通则》对显失公平的民事行为及公平责任原则等的规定。 公平原则的具体内容有: (1)民事主体在权利的享有和义务的承担上要公平合理,不能显失公平。 (2)民事主体合理承担民事责任,在通常状况下适用过错责任原则,责任与过错的程度相适应;双方对造成 损失都没有过错的,按照公平责任原则合理分担损失。 (3)司法机关在处理民事纠纷时,应该考虑公平原则,使裁判既符合法律规定,又公平合理;特别在缺乏具 体法律规定的情况下,裁判者更应当本着公平和正义的观念进行妥当的自由裁量。 四、等价有偿原则 《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循等价有偿的原则。 所谓等价有偿原则,是指民事主体在从事民事活动中,除法律另有规定或者当事人另有约定以外,应当按 照价值规律的要求,取得他人财产利益或者得到他人劳务,均应当向对方支付相应的代价。这一原则是平 等原则在经济利益上的反映,是价值规律在民法上的集中体现,主要适用于财产关系。这一原则的具体要 求是: (1)民事主体从其他民事主体处取得利益,除法律规定或者当事人约定以外,均应当支付一定的代价。 (2)双方的利益和负担应当大体相当,即等价。当然,等价不是绝对的相等,而只是说,不应当显失公平。 (3)民事主体的权益受到损害,致害方应当给予相当的补偿。等价有偿原则与公平原则有密切的联系,它们 都反映了实现当事人之间利益平衡的要求,但是在适用范围上有所不同,等价有偿主要适用于作为商品交 换法律形式的合同关系,而公平原则的适用范围更广,它还可以适用于一些非商品交换的领域。 例题:我国民法规定,公民在财产流转关系中取得财产权利,应当支付相应的对价。这是( )原则的 要求。(2004 年土地登记相关法律知识试题) A.自愿原则 B.平等原则 C.等价有偿原则 D.诚实信用原则 答案:C 解析:所谓等价有偿原则,是指民事主体在从事民事活动中,除法律另有规定或者当事人另有约定以外, 应当按照价值规律的要求,取得他人财产利益或者得到他人劳务,均应当向对方支付相应的代价。 五、诚实信用原则 《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循诚实信用的原则。《合同法》第六条规定:“当事人行使权利、 16 履行义务应当遵循诚实信用原则。”所谓诚实信用原则,又称诚信原则,是指民事主体参加民事活动,行使权利和履行义务,都应当诚实守信,

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