[法学]张文显法理学

法理学张文显 第二版 第一章 法学研究与法学教育 第一节 法学的研究对象 法学,在中国先秦时期称为"刑名法术之学"或"刑名之学"。炸金花游戏_[官网入口]自汉代开始各代又有"律学"的名称。"法学"或"法律科学"在中国的广泛使用是近 代西方文化传入中国之后的事情。在西方,"法学"一词源自古代拉丁语的 Jurisprudentia。其原意是"法律的知识"或"法律的技术"。古罗马法 学家乌尔比安( Ulpianus )对该词的定义是:"人和神的事务的概念,正义与非正义之学"。 在法学史上,不同时期、不同学派的思想家、法学家对法学的研究对象往往有不同的理解,因而对法学研究的具体对象,往往作了不同的 解说和回答。我们认为,法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。作为一门系统的科学,法学必须对其研究对 象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究--考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究--比较研究各种不同的法 律制度,它们的性质、特点以及它们的相互关系;既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法 与其他社会现象的联系、区别及其相互作用;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的 实际效力、效果、作用和价值。炸金花游戏_[官网入口]总之,凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内。 以整个法律现象为研究对象,这是就法学作为一个整体而言的。随着法律发展成为广泛而复杂的整体和随之而来的各种法律部门的出现, 产生了对法律体系进行解析型研究,即对法律进行分门别类研究的科学需要。由此,出现了法学内部的分科。然而,如何分科或依据什么 标准分科,这在国内外法学著作中还没有一致的观点。各国学者提出的法学分科相当宽泛,名称也不尽相同。从我国现阶段法学教育和法 学研究的实践需要,通常从以下两个角度来划分法学体系。 一、从法律部门划分的角度,由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门,与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、 刑法学、诉讼法学等 一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之相应。每个部门法学对该部门法的历史的研究,构成部门法专史.每个部门法学对 本国的与外国的同类法的研究构成比较法(学)。炸金花游戏_[官网入口]这些专史和部门法学比较分别属于相应的部门法学,而对于各部门法总体即整个法律制度 的历史研究,则构成独立的法制史学;对于比较法的理论和方法论的研究以及对各国法律制度或主要法系的整体比较,构成比较法学。炸金花游戏_[官网入口]也 可根据法律属于国内法或国际法,而把法学分为两大类,即国内法与国际法学。 二、从认识论的角度,法学可以分为理论法学和应用法学 理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容,以及它们的制定、解释和适用。这 当然不是说应用法学没有自己的理论,只是说这种理论在概括范围和抽象程度上与理论法学的理论有所不同。相对地说,应用法学与法的 实践有直接联系,它所处理的是直接的经验材料,并且它的理论一般限定在本部门法的领域。理论法学则相对地抽象,是从应用法学中概 括出来又用以指导应用法学的,并且它的理论贯穿于整个法律现象。至于人们通常所说的"边缘法学",一般是横跨两个或由两个学科整合而 成的,如法律社会学、法律经济学、法律心理学、法医学、刑事侦查学、法律统计学、法律教育学等等。它们有的侧重理论研究,有的侧 重解决法律实践问题,分别属于理论法学和应用法学。 第二节 法学与相邻学科 法学与其他学科有着特殊联系。炸金花游戏_[官网入口]这是因为:第一,在认识论上,科学是人类认识世界的成果,又是改造世界的思想武器。炸金花游戏_[官网入口]根据研究对象的 不同,科学可以分为若干大类,每一类都包括一系列科学部门。在不同的科学部门之间还有若干边缘科学。各门科学都以具有矛盾特殊性 的特定客体作为研究对象。各门科学以其研究对象的个性而互相区别开来,各自成为一门独立的学科,同时也由于它们研究的对象的共性 而互相联系,并一起构成科学体系或学科群。法学吸收其他学科的认识成果来说明法的现象,从而使它能够深入到法的本质和价值基础中, 并且能够解答法的外在方面(如法的政治方面、经济方面、社会方面)和客观倾向,同时也以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学 科的产生。第二,在现代社会,法律渗透到社会的方方面面,有关法律现象的许多问题不单是法学的问题,而是属于法学与其他学科的双 边问题或多边问题。第三,在法治时代,越来越多的社会问题都可能转化为法律问题并提交给法律机关处理,这就要求法律工作者具有比 较广泛的知识,以至要求法律人才是知识复合型人才。由于这些原因,法学与其他学科密不可分。 在法学与其他学科的关系中,法学与哲学、政治学、经济学、社会学、历史学、逻辑学的联系尤为突出。 一、法学与哲学 哲学是人类知识的总结和概括。哲学所要探求的不是某一具体领域的具体规律,而是自然界、社会和人类思维发展的一般规律。哲学始终 居于知识阶梯的最高层次,属于社会意识的最高形式。因此,任何阶级或学派的法学理论,总是以某种哲学作为自己的理论基础。法学同 哲学的关系十分密切。在思想史上,哲学曾经作为"科学的科学"而出现,企图站在科学之上,独立地创立一个包罗万象的知识体系,将包括 法学在内的一切学科都当作这一体系的一个环节。19 世纪中期以后,法学从哲学中分化出来,成为一门独立的学科。但是这并不意味着法 学与哲学的脱节。事实上,法学始终受着哲学的巨大影响。这突出地表现为哲学上的每一次更新,每一种新的较有影响的哲学流派的出现, 都会引起法学方法论的更新或法学价值定向的改变,并推动着新的法学流派的出现或既有法学流派的分化、变异或消失。法学与哲学的关 系在法理学(法哲学)中表现得最为明显。法理学(法哲学)是对法的一般基础的哲学反思,或者说是根据哲学的观点和方法进行的法律 分析。它好象一门中间学科,一头与哲学相连,另一头与具体法学部门接壤,是把部门法学与哲学结合起来的一座桥梁。 马克思主义法学是在马克思主义哲学的理论基础上形成和发展起来的。它以马克思主义哲学为指导,从中汲取"时代精神的精华",同时又对 马克思主义哲学提供丰富的材料和思想。但是,这并不意味着可以用马克思主义哲学关于真、善、美的一般理论和方法论代替法学的具体 原理和方法。 二、法学与政治学 政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门科学。由于法是政治活动和实现政治目标的一种常规形式,特别是在现代社会,民主 政治就是法治政治,政治必须采取合法的形式,有规则、有秩序地运行,因而政治和法具有内在的统一性,法学和政治学有着内在的联系,有人形象地说,法学和政治学是一枚硬币的两面。 在历史上,政治学和法学曾经长期不分彼此。在欧洲中世纪,天主教会居于统治地位,哲学、政治学和法学都成了神学的附庸。17、18 纪资产阶级革命时期,这些学科才逐步摆脱神学的桎梏。但是,政治学和法学还是结合在一起的。19世纪以后,法学和政治学才各自成为 一门独立的学科。但是,由于许多问题,诸如民主与法制、立法政策、权力制约等,是法学和政治学的双边问题,所以,法学和政治学两 者之间保持着紧密的联系。当然,这并不意味着法学要把政治问题与法律问题并列研究甚至用对政治的研究代替对法律现象的研究,像 20 世纪80 年代以前我国法学所表现的那样。 三、法学与经济学 经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。法学与经济学有着十分密切的联系,这主要因为: 第一,法所反映的统治阶级意志以及法所定型化的权利和义务及其界限,归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的。只有正确而深刻 地认识特定阶级的物质生活条件,才能认清法的本质,说明特定社会、特定历史时期法定权利和义务的界限,并为合理地设计权利和义务 及其界限提供科学根据。 第二,法律对经济起着能动的反作用,它能推动社会生产力的发展,也会阻碍社会生产力的发展。这取决于法律制度是否符合经济规律。 要为按照经济运行和经济发展的规律管理经济提供法律保障和服务,法学就需要吸收经济学的研究成果。 第三,民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。民主和法治是商品经济、市场经济发达的产物。商品经济、市场经济推动 了与这种经济关系相适应的平等的政治关系和法律关系的建立,资产阶级民主和法治就是在这个基础上发展起来的。在社会主义社会,民 主和法治的经济基础仍然是商品经济、市场经济,民主和法治的发展程度依然取决于经济发展的水平。这就使法与经济的关系成为法学、 特别是法理学的重要课题。在这方面,经济学的理论,尤其是经济学关于经济体制改革和社会主义商品经济、市场经济的理论,对法学是 极为有用和有益的。 第四,经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域,可以加深和丰富人们对法律的认识,特别是政治经济学的理论和方法,更是有助 于说明法律制度,促进法律制度的改革。 由于上述原因,法学与经济学的联系越来越密切。第二次世界大战以后形成和发展起来的"经济分析法学"、"法律经济学"、"法和经济运动", 都是法学和经济学互相渗透、互相结合的产物和标志。 四、法学与社会学 社会学是一门重要的具有综合意义的社会科学。一百多年前,当社会学被创立出来时,它是把整个社会作为研究对象的。但是,随着政治 学、法学、经济学、教育学等专门学科的形成,社会学主要研究社会结构和社会进程的宏观问题。 法学与社会学存在着相当密切的、相互交错的关系。一方面,法学要研究社会中的法,把法作为社会现象的一部分研究;另一方面,社会 学要通过法律研究社会,把法律作为社会内容的形式。因而,法学和社会学有很广泛的共同论题。由于这些广泛的共同论题的存在,产生 了法学与社会学互相结合的需要,并推动了横跨法学和社会学两个领域的新学科--法律社会学的产生和发展。法律社会学的诞生和发展 是20 世纪法学领域最伟大的成就之一。 五、法学与历史学 历史学是研究和阐述人类社会发展的具体过程及其规律性的科学,亦即描述、解释、反思人类在过去的所作所为,以帮助人类温故知新的 科学。法学与历史学有密切的关系。其原由和表现是: 第一,法律是凝结的历史,或者说是历史过程的产物。在人类社会的转折点,都可以看到法律的旗帜或标志。谁要是不认真研究重要的法 律文献,就不可能理解和编写历史,特别是人类社会制度的历史和思想的历史。从另一方面来说,阐释社会进程中的法律因素的历史学有 助于法学对法律进行历时性研究。 第二,法律的生命不仅是逻辑,更重要的是经验。经验总是历史的东西。历史学在研究古今之变、盛衰之道的过程中,也以时代的顺序和 具体历史事实,再现历代统治阶级及其统治集团是怎样和基于什么根据分配社会的权利(利益)和义务(负担),历代法定权利和义务产生 了什么社会效果--建立和维护了良好的社会秩序,还是引发了社会动乱,推动或是阻碍了社会生产力的发展,以及怎样产生了这些社会 效果,历代法定权利和义务体系的变化过程及其特点,历代政治家和思想家如何对待法律遗产,等等。马克思主义历史学在这方面的研究 成果相当丰富,经过处理可以转化为法学的理论观点。因此,法学大师们无不重视吸收和借鉴历史学的研究成果。 第三,历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法。实证方法的理论基础是辩证唯物主义和历史唯物主义,它在社会科学方法群中 有明显的优势。把它引入法学,有助于克服法学研究中容易出现的唯心主义和形而上学,把法学的每个结论都建立在可靠的证据基础上, 并经受实践的检验。 第四,法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产物,有其产生和演变的过程。要想准确而深刻地把握它们,并在此基础 上丰富和发展它们,就必须运用历史学的理论和方法,考察它们是怎样提出来的,先前的学者有过哪些重要的、关键性论述,它们在演变 过程中经历了哪些主要阶段,曾经有过哪些表现形态。 六、法学与逻辑学 逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学。由于逻辑问题贯穿于法律运行的各个环节,所以逻辑学与法学有着密切的联系。法学与逻辑学 共同关注的焦点是法律推理问题。法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提(法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料) 得出某种法律结论的思维过程。如何理解法律推理?法律推理的作用?法律推理的标准?如何处理法律推理中真理与价值的矛盾?法律推 理的类型?法律推理的方法?如何处理形式推理与实质推理的关系?如何正确运用演绎推理、归纳推理、类比推理、模糊推理、概率推理、 统计推理等逻辑方法?如何正确运用辩证推理、因果关系推理或实践推理?这些是保障正确、及时、合法、合理地适用法律所不能不认真 研究和解决的问题,又是法学研究和法律实践中颇有争议的问题。为了解决这些问题,法学家必须借助于逻辑学的知识(当然,逻辑学家也常常到最具辩证逻辑意义的法律生活中汲取营养),于是法学就同逻辑学联手。在当代国内外法学著作中,有关语义分析、实践理性和法 律逻辑的论著大量涌现,就是法学与逻辑学联手的标志。 第三节 法学教育 一、法学教育的目标和功能 法学教育是整个教育体系的重要组成部分,属于人文社会科学范畴。法学教育的目标和功能归结起来,可以说有两项,一是把学生培养成 为高素质的优秀公民,二是把学生培养成为高素质的法律职业工作者。 法学教育首先应当是公民教育。从法科学生将来大多数要从事公共事务的角度,必须注重对学生进行政治理论、思想道德、人文精神等方 面的素质教育,将学生们培养成为优秀的、高素质的公民。在这个意义上可以说,法律教育也是公民教育。公民人格是由许多要素构成的, 其中以下要素更为重要:主体意识、权利意识、参与意识、平等意识、宽容态度、法治观念、义务(责任)观念、理性精神等。上述要素 是一个优秀公民应当具有的品格,更是作为法律工作者的公民应当具有的基本素质。一个法科学生只有首先成为优秀的公民,才有可能成 为优秀的法律工作者。 法学教育是通过实施素质教育而实现的法律职业教育。法学教育从基点上来说属于职业教育,即培养法律工作者。但它不同于一般的职业 教育,而是以素质教育来实施和实现的职业教育。所谓素质教育,是指这样一种教育,它利用遗传与环境的积极影响,调动学生认识与实 践的主观能动性,促进学生生理与心理、智力与非智力、认知与意向等因素全面而和谐的发展,促进人类文化向学生个体心理品质的内化, 从而为学生的进一步发展形成良性循环。因此,促进学生内在身心的"发展"与人类文化向个体心理品质的"内化",这就是素质教育的实质。 我们长期以来强调的德、智、体、美全面发展的教育,实质就是素质教育。 法学教育中的素质教育是针对传统的法学教育中只注重书本知识的传授,而忽视对学生的职业品质和多方面能力的培养而提出的,因此它 所强调的应当是对受教育者的职业品质,以及这种心理品质的外在表现形式,即受教育者的职业能力的培养。从这个意义上说,法学教育 中的素质教育是指以培养学生的职业品质为核心的教育模式,而职业品质内在地表现为一种共同的职业信仰和思维方式,外在地则表现为 处理实际问题的职业能力。法律教育中的素质教育就是以培养学生形成法律职业共同体的职业素质为目标的教育。包括:思想素质、法律 素质、文化素质和身体心理素质四个方面。 (一)思想素质 法律职业者必须具备的思想素质至少应当包括以下几个方面,即:追求真理,维护正义的崇高理想;崇尚法律,法律至上的坚定信念和认 同职业伦理,恪守职业道德的自律精神。 (二)法律素质 法律职业者应当具备以下几个方面的法律素质,即:法律思维能力,法律表达能力和对法律事实的探索能力。在这三个方面的能力中,法 律思维能力是法律素质的核心,是法律素质中最重要的部分,同时也是法律素质中最难以形成的部分。 1.法律思维能力 法律思维能力包含以下几个方面的内容:首先,准确掌握法律术语的能力。其次,正确建立和把握法律命题的能力。再次,运用概念和命 题进行推理的能力。法律思维能力集中表现为法律角色参照系的形成。一个法科学生如果没有形成稳定的法律角色的参照系,其知识结构、 思维(推理)方式和其他人没有区别,则意味着学业是不成功的,当然也意味着学校没有发挥法学教育的功能。 法律表达能力法律表达能力可以分为口头表达能力和书面表达能力两个方面。准确、精练的表达是法律职业者必须具备的职业技能素质,而深刻的、雄 辩的、创造性的表达则是法律职业者优秀的法律思维能力和高超的法律表达能力的具体体现。法学素质教育培养学生法律表达能力的目标 是使他们具备准确、精练地表达自己的思想和所涉问题的能力。 对法律事实的探知能力培养学生对法律事实的探知能力是目前我国法学教育中普遍被忽视的问题。这里所说的对法律事实的探知能力,是指使用调查、制作、组 合并使用证据证明法律事实的能力,其中调查证据的能力是法律事实探知能力的基础和核心。 (三)文化素质 广阔的知识背景法学教育一方面应当使学生具备某些领域中的必要知识,另一方面则应当为学生创造必要的条件,使他们能够较为深入地学习和了解自己 所感兴趣的领域中的知识,并且鼓励他们进行这种知识的学习。作为法学院的学生,对社会政治、历史、经济和哲学领域中的基本知识应 当有所了解。法学素质教育不可能要求学生全面地学习和掌握这些知识,但是应当允许并鼓励学生根据自己对未来职业的构想和对自己知 识结构的设计来有针对性地选修某些专门领域中的知识。 工具性技能在现代社会中,越来越多的职业需要就业者具备某些特定的工具性技能,法律职业也概莫能外。在这些工具性技能中,外语和计算机知识 是最重要、最普遍需要的技能。法学素质教育应使学生熟练地掌握外语和计算机这种职业技能,并且能在实际中加以运用。 人际沟通能力法律职业者都需要具备良好的人际沟通能力,法学教育应当尽可能地使学生在学校学习期间便初步具备进行人际沟通的能力,至少也应当 使他们对人际沟通的重要性和进行人际沟通的基本方法有适当的了解,重视人际沟通,并且作好进行人际沟通的心理准备。 (四)身体心理素质 身体心理素质是人才素质的基础部分。身体素质包括机体的力度、速度、韧度和耐受度。心理素质包括心理动力、心理过程、心理状态和 心理特征四个方面。二、当代中国的法学教育 中国的法学教育历史悠久。在春秋战国时期就有了私塾性质的法学教育,到汉唐时期已经相当发展。不过,正规的、职业化的法学教育则 是清末民初出现的。从1904 年建立直隶法政学堂、开启我国近代法学教育至今,中国法学教育经历了解放前后两个时期。 新中国的法学教育经历了引进初创(1949-1957)、遭受挫折(1958-1966)、恢复重建(1978-1991)、改革发展(1992-)的坎坷历程。建国初 期,为了适应人民民主专政的国家政权建设和人民民主法制建设的需要,由中央人民政府统一规划,在全国各地建立了一批政法院校,在 一些综合性大学设立了法律学系,从苏联引进了系统的法学教材,聘请了一批苏联法学专家到重点政法院校任教,使我国社会主义法学教 育有了一个良好的开端。但是,从50 年代中期开始,由于"左"的思潮兴起,要人治、不要法治思想的蔓延,法制建设处于停滞和倒退状态, 法学教育急剧萎缩和衰败。一大批法学院系被撤销,一大批法学教师被迫改行,一大批有思想有见识有作为的法学教师被错划为资产阶级" 右派"或被打成"反革命分子"。在"文化大革命"期间,全国仅有北京大学法律系、吉林大学法律系和湖北大学法律系幸存,只有北京大学和 吉林大学招生政法专业学生(工农兵学员)。 党的十一届三中全会之后,随着全党工作重心的转移,我国进入改革开放和现代化建设的历史时期,日益发展的社会主义市场经济和民主 政治需要健全的社会主义法制的推动、保障和引导,社会的稳定和发展需要加强法治,法制建设和依法治国被提到党和国家的重要议程。 由此,我国的法学教育得以迅速恢复和发展,到1992 年,一个多渠道、多形式、多层次、多规格的法学教育体系基本形成。党的十四大以 后,由建立社会主义市场经济体制实践和依法治国、建设社会主义法治国家实践推动,我国法学教育又有快速发展。 随着规模的扩大,我国法学教育中固有的缺点不断凸现,新的问题日益严重。比较突出的缺点和问题是人才培养模式僵化;专业设置过于 狭窄;课程体系从科学性看相当零乱,从容量上看却又庞杂无边;教学内容陈旧,特别是理论课的教学内容严重落后于市场经济、精神文 明、民主政治和法制建设的现实需要和发展趋势;教学方法单调,说教式、灌输式的教学方法仍然是主导的方法,而案例教学、辩论教学、 多媒体教学则微乎其微;教师队伍水平参差不齐,结构失衡,不少院校的法律系仅靠几个教师支撑,产品质量难以保证;素质教育和职业 道德教育薄弱,学生难以确立法律工作者的职业良知和素质;法理学与部门法学互相脱节,以致出现法学基本理论上的矛盾……面对上述 缺点和问题,法学教育、特别是法学本科教育必须进行改革,这是中国法学教育改革的直接原因。 中国法学教育改革还有更为深刻、广泛的背景:其一,在某种意义上,市场经济是法治经济,民主政治是法治政治,精神文明以法治文明为 基础。中国正在大力推进的市场经济、民主政治和精神文明建设均需要法制并依赖法制,这有力地推动中国步入法治社会,实现法治国家。 要实行依法治国的方略,要实现建设社会主义法治国家的伟大纲领,必须造就一大批德才兼备的高素质法律人才。这是中国法学教育面临 的一个时代性课题。其二,改革开放以来中国的法学教育经历了从恢复到规模发展的过程。在此过程中,积累了成功的经验,也存在诸多亟 需改进的问题,经验和问题都需要总结、分析、梳理。其三,面对全球科学技术革命的挑战,经济发展和社会全面进步对高层次专业人才的 需求,以及经济、文化的全球化时代趋势,整个中国高等教育面临着转变教育思想和教学观念,改革教育体制,调整和改革课程体系和结 构,改革教学内容和教学方法等等方面的挑战。作为高等教育重要组成部分的法学教育,如何跟上整个教育改革和发展的步伐,把一个符 合教育规律,适应市场经济、民主政治和精神文明,与法治国家的实践协调的法学教育带向21 世纪,成为法学教育界普遍关心和深刻思考 的重大问题。在这样的背景下,我国法学界发动了一场前所未有的法学教育改革。 法学教育改革涉及一系列问题,如社会对法律人才的需求(包括数量和质量),法律人才的基本素质和培养模式,对这些问题的认识和解决, 又必然涉及对中国法学教育的历史反思和现状分析,对世界特别是发达国家的法学教育的基本模式的比较,对当代中国和世界经济、政治、 科技发展特点、趋势以及与法治的关系的分析。 为了解决这些问题,1996 年国家教委制订了"面向 21 世纪高等法学教育教学内容和课程体系改革计划",由 1997 年成立的法学学科教学指 导委员会组织实施。这个改革计划基于法学通才教育的人才培养模式和宽口径、厚基础、高素质、重应用的基本思路,把法学、经济法、 国际法、国际经济法、刑事司法等专业整合为法学一个专业(已经国家教育部批准),对课程体系进行改革,实施统一的共同核心课程。目 前确定的共同核心课程一共14 门,即法理学、中国法制史、中国宪法、行政法与行政诉讼法、民法、商法、知识产权法、经济法、刑法、 民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法。核心课程的确定将有利于加强学生的基础知识和基本理论,有利于学生素质 的培养。在对专业和课程体系进行改革同时,着力更新教学内容,包括删除重复,修正不当,剔除陈旧,吸纳新知。与上述改革措施相适 应,教学管理、教材规划和编写、师资培养和提高、设备配置和图书信息建设也在加强,质量保证和监控体系也在完善之中。一个充满生 机、质量日益提高的法学教育局面已经形成。 从形式上,我国的法学教育分为普通法学教育和成人教育两类。普通法学教育是指由普通高等学校所从事的专门法学教育,其生源主要来 自参加全国统一考试的高中毕业生(本科生来源)和大学毕业生(研究生来源),成人教育是指由普通高等学校、电视大学、干校、党校以 及其他教育机构所从事的、以在职人员或待业人员为教育对象、以继续教育为基本职能的法学教育。其中包括各大专院校的函授教育,广 播电视大学的远程教育,自学过程中的辅导教学,法官学院和法院业余大学对法官的继续教育,检察官学院和检察干校对检察官的继续教 育,中央和省级党校、政法管理干部学院等机构专门对干部实施的法学教育等。 从层次上,我国的法学教育分为中等专科教育、高等专科教育、本科教育和研究生教育。其中本科教育是最基本的教育层次,学制一般为 四年。研究生教育分为硕士研究生教育和博士研究生教育两个层次。硕士研究生学制一般为三年。硕士研究生又分为法学硕士研究生和法 律专业硕士研究生两类,前者侧重法学理论的系统学习和深入研究,后者侧重法律专业理论和应用知识的学习和研究,在若干基本方面相 当于美国法学院的J.D.(法学职业博士)。博士研究生教育学制一般为三年,它是在硕士研究生教育的基础上所进行的更高层次的专门教育。 第二章 法学的历史 第一节 西方法学的历史 西方法学起始于古希腊。根据现有的文献和地下发掘出来的资料,以雅典为代表的古希腊城邦国家的成文法不多,而且法律的制定和适用 通常采用直接民主或大民主的程序和方式,没有健全的专门法律机构和职业法学家集团,因而也就不可能有独立的法学。但是,由于以习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展,法律已经渗透到社会生活的方方面面,成为基本的社会结构和人们感受和认识的对象;同时, 古希腊的哲学非常发达,发达的哲学开发了自由民(尤其是自由民中的知识分子)认识和评价社会现象的能力,促进了政治学、伦理学、 文学、美学等专门知识体系的形成。在丰富多采的政治学、伦理学、文学、美学作品中涉及到一系列法理学问题,诸如:法与权力、理性 的关系,法与人、神、自然的关系(法是人定的还是出自神灵或自然),法与利益、正义(在人们互相冲突或重叠的主张之间,什么是正当 的或正义的),人治和法治(人治优于法治或是相反),守法的道德基础和政治基础(公民为什么要服从法律和国家)……用西方法学家的 话说,这些问题是法学的"症结"、"永恒的主题"。这些法学史上最初提出的问题以及苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人在这些问题上的论 述,对西方法学一直有着深刻的影响。 古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰。与发达的法律制度相适应,罗马法学十分繁荣。罗马法学家不仅提出和解决了许 多涉及立法、执法、司法的技术和方法问题,而且引入希腊人的自然法概念来论证罗马法的神圣性和广泛适用性。在罗马帝国前期,已经 有了比较发达的简单商品经济和复杂的财产关系。法律调整机制和法律秩序越来越具有抽象性和普遍性,也越来越复杂。法律事务需要有 受过专门训练的专家来处理,由此出现了职业法学家集团、法律学校和法学流派。由于奥古斯都大帝建立了法学家官方解答权制度,法学 家的声誉大振,法学不仅获得了相对独立的地位,而且成为罗马法的渊源之一。罗马法学对其后的西方法学和法律制度的发展都有重大影 中世纪是西方社会最灰暗的时期。基督教处于万流归宗的地位。因此,独立的法学消失了。但这不意味着法学思想的消失。事实上,在托马斯阿奎那的著述中包含着丰富的法律思想。阿奎那通过把希腊人和罗马人的法律思想揉合在神学中,保存和发展了古希腊和古罗马的 法律思想。到中世纪后期,日益发展的商品经济和资本主义生产方式产生了对法律的需要。于是,出现了法学教育和法学研究。当时的法 学教育和法学研究以复兴罗马法为中心任务。随着法学研究和法学教育的恢复和发展,又一次出现了职业法学家集团,出现了法学流派, 这就是注释法学派。注释法学派因以意大利北部的伦比亚大学为中心,故又称"伦比亚学派"。注释法学派分为前注释法学派和后注释法学派。 前注释法学派的侧重点是通过对查士丁尼时代所编纂的各个罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释和旁征博引,澄清罗马法文献的精确意 思。后注释法学派则致力于使罗马法与城市法规、封建法、日耳曼的习惯法、教会法的原理相结合和同化,把古代罗马法改造成现代意大 利法,以便为实际的社会生活服务。因而,他们改变注释的方法为既注释又评论的方法,着重从罗马法中提炼法律的原则和根据,建立法 律的分结构。 自13、14 世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动,使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。一批出身于新兴中产阶级的思想家把君主(而 不是上帝)或人性(而不是神性)看作国家和法律的基础,使法律和法学从天国回到了人间。这个时期法学发展的最重要的标志是人文主 义法学派的产生。人文主义法学派是继注释法学派之后兴起的法学流派,因与文艺复兴运动中的人文主义思潮(一种反对封建旧秩序的社 会思潮)相联系而得名。人文主义法学派主张把罗马法作为整个古典文化的组成部分对待,把哲学方法和历史方法运用于罗马法研究,以 便更有说服力地复兴罗马法。注释法学派和人文主义法学派为民族国家的形成、资本主义法律制度的出现和法律的统一化创造了思想理论 和技术等方面的有利条件。注释法学家和人文主义法学家是把古代法学传达到近代的使者,他们的研究是连接古代法学和近代法学的纽带。 17 世纪开始的资产阶级革命和在革命中普及的建立资产阶级民主和法制的时代要求既需要法学,也解放了法学。大规模发展起来的商品经 济更是需要法学。从此,法学教育和法学研究蓬勃兴起,法律学校和法学流派如雨后春笋般涌现出来。近代资产阶级法学的出现意味着一 种与中世纪神权世界观相对立的法权世界观的出现。这一世界观的核心是自由、平等、人权和法治,其典型的表达形式是自然法学派的"社 会契约论"和"天赋人权论"(自然权利论)。自然法学派是资产阶级革命的旗手,它反对神性和神权,主张人性和人权;反对专制和等级特权, 主张自由和平等;反对人治,要求法治。自然法学派不仅起着宣传、推动革命的历史作用,而且对于资产阶级民主和法制的建立起着论证 和促进作用。近代资产阶级国家民主和法制的模式主要是由他们设计的。契约自由、法律面前人人平等、罪行法定主义等现代法律制度的 基本原则也是由他们提出的。 从18 世纪末,欧洲大陆陆续出现了以抽象的概念、保守的理论形式、费解的哲学语言传播天赋人权、自由主义、宪政、法治等启蒙思想的 哲理法学派,以反对古典自然法学派、强调法律民族精神或历史传统为特征的历史法学派,以功利主义和实证主义哲学为理论和方法论基 础、以对实在法律的逻辑分析为己任的分析法学派。分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现。在独立法学出现的同时,出现 了理论法学和应用法学的分化,即出现了法学和刑法学、民法学、宪法学等法学部门的分化。但是,在19 世纪前期,法学基本上是哲学家 或政治学家的法学。从19 世纪中期,以后法学才由哲学家和政治学家的副产品成为职业法学家的法学。 20 世纪初,西方社会进入帝国主义阶段,各种社会矛盾加剧,旧的利益结构被打破,新的利益结构开始形成,有关劳资、福利、教育、经 济等社会立法相继出现,法的社会化成为时代潮流。社会问题和法律实践要求新的理论,在这种种因素的推动下,强调研究法律的社会作 用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系的社会法学派问世。与此同时,以继承和发展黑格尔的法学理论 为特征的新黑格尔主义法学派和以继承康德的法学理论为特征的新康德主义法学派开始在德意等国传播。在新康德主义法学派和新黑格尔 主义法学派中,一部分法学家为正在出现的法西斯主义起到了理论论证、辩护、参与的作用。 第二次世界大战前后,席卷资本主义世界的经济危机和全球战争使学者们的注意力转向经济、战争和其他社会问题上,同时由于战争期间 各国政府加强了对言论自由和学术研究的控制或限制,使得西方法学与政治哲学一样,处于"休眠状态","看上去就要消亡"。但是,自 50 年代中期,由于一系列重大的政治争论和学术争论的推动,西方法学开始振兴,经过十多年的发展,出现了西方法学史上前所未有的繁荣 局面。自然法学派、社会法学派和分析法学派以新的政治和理论姿态出现。以行为主义心理学和行为主义政治学为理论基础和原型的行为 主义法学,作为存在主义哲学组成部分的存在主义法学,试图折中调和各派、实现法的概念、法的价值、法学方法三统一的综合(统一) 法学派也纷纷登场。70 年代以后,主张运用经济学的理论和方法分析、评论法律制度和法律活动、朝着实现最大经济效益的目标改革法律 制度的经济分析法学派,以批判西方法律制度和法律文化为宗旨的批判法学派,以人本主义为哲学基础、宣扬非意识形态化、宣布对马克 思主义实行"扬弃"的"新马克思主义法学派"异军突起。这些法学流派分别从不同的角度解释和评价法律制度,为维护或改善资本主义法律制度服务。 第二节 中国法学的历史 中国历史悠久,拥有丰富的法律文化遗产。早在春秋战国时期,法学研究就很兴盛,并有专门的法学著作问世。其后历代都有丰富的法律 思想。但是,直到本世纪,法学始终被包围在封建主义的哲学、伦理学、政治学之中,独立的法理学更是无从谈起。 从发展阶段来说,中华人民共和国成立之前,中国法学的历史大体上可以分为四个阶段,即夏、商、西周时期,春秋战国时期,西汉至清 代中期,清末至中华民国。 根据古籍记载,夏、商、西周时代已有不少关于法律的论述,出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。例如,在汉人整理的儒家经典 之一《商书》中就记载有"以德配天"、"明德慎刑"的思想和政策,"明德慎刑"的思想和政策显然是后来儒家"德主刑辅"的文化渊源。它在相 当长的时期内是支配封建法学和法律制度的主导思想。不过,由于当时的立法尚未发展成为复杂的、广泛的整体,法学产生的客观条件不 成熟;又由于人们认识社会现象的能力有很大的局限性,法学产生的主观条件也不充分,所以,还不可能有真正的法学研究和系统的法律 知识体系,不可能有法学的理论形态。 春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说、学派层出不穷,构成了百花竞放的繁荣景象。儒、法、墨、道四家都 对法学的兴起和发展做出了贡献,其中法家的贡献尤为突出。儒家从人性善的哲学立场出发,强调圣人、贤人、圣君、贤相个人的统治力 量,重视道德礼教的作用,主张礼主刑辅,综合为治,并对这些观点进行了哲学论证。墨家从天意乃法的根源的法律观出发,主张以天为 法,循法而行;他们还提出"兼相爱、交相利"的社会信念,主张在经济上重视生产、节约、利民,在刑罚上"赏当贤,罚当暴,不杀无辜, 不失有罪"。道家从"小国寡民"的理想国设想出发,反对制定各种礼法制度,主张一切顺乎自然,"无为而治",甚至断言"法令滋彰,盗贼多 有",与希腊圣哲柏拉图的政治法律主张不谋而合。这是中国法律虚无主义思想的先河。法家的代表人物大都是政治活动家。他们在政治活 动中,总结了历史上的和现实的治国经验,把法治推崇为立国和治国之本,明确提出"援法而治"、"以法治国"等主张,并发动了一系列旨在 实现法治的政治改革和变法。在主张和实行法治的过程中,法家的代表人物发表了许多颇有见地的新思想,法家学说曾经成为"显学"。法家 的思想和主张对中国封建法学和法律制度的形成和发展,曾经是一个巨大的推动,其推动作用不亚于西方资产阶级启蒙思想在资本主义法 律制度取代封建法律制度中的划时代的作用。 经过战国时期的百花齐放、百家争鸣,中国古代法学非常昌盛。但是,这种局面随着秦朝中央集权的专制主义的出现而终止。到了汉代, 由于汉武帝采纳董仲舒的"罢黜百家,独尊儒术"的主张,儒学在所有思想领域占据了统治地位,也垄断了中国两千多年的法学领域。法学开 始成为儒学伦理学的附庸。汉以后的儒家思想是以儒学为主的条件下实行儒法合流,在德主刑辅的原则下实行礼法合一。尽管儒学的具体 内容不断有所更新,且有董仲舒、朱熹、王阳明等人对儒学实行改造和深化,但"德主刑辅"这一中国封建社会正统法律思想并没有实质性改 变。所以,可以说,中国古代的法律文化是以儒家法律思想为核心的文化系统。 从汉代起,在法学领域出现了通常所说的"律学"(亦称为"刑名律学"、"注释律学"),即根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的 法学。它不仅从文字上、逻辑上对律文进行阐释,也阐述某些法理。东晋以后,私人注释逐渐由官方注释所取代。公元 652 年的《唐律疏 义》是这种官方注释的范本。它集中唐代以前的法律思想,主要引述儒家经义对律文进行疏解,宣扬君权至上、等级制度和宗法伦理。它 是中国乃至世界历史上最系统、保存最完整的注释法学著作,对中国后世以及亚洲一些国家的封建法律制度都有重大的影响。《唐律疏义》 传世以后,宋、明、清各代都有类似的著述。这些著述内含着丰富的法学思想,可以看作是没有法学名称的法学著作。 三国魏明帝时曾设律博士,专门传授律学,在一定范围内出现了法学昌明的景象。律博士官制一直延续到宋代。宋代王安石从"立法善于天 下则天下治"的认识出发,锐意进行改革变法,大力提倡律学,但遭到保守势力的反对,未能实行,从此律学不振,法学萧条。 在长期的封建社会,律学是正统的法学,是法学的代表。但不是唯一的法学,除律学之外,还有各种风格不同的法学研究方法和价值取向 不同的法律思想。特别是明末以后进步的法律思想和法学研究对律学产生了巨大的冲击。 1840 年鸦片战争后,中国逐步沦为半封建半殖民地社会。由于帝国主义的侵略,当时的爱国人士都有变法图强的要求。当权的洋务派主张 中学为体、西学为用,以此为指导思想进行改革。康有为、梁启超主张实行君主立宪制,并发动了戊戌变法。孙中山、章太炎等主张废除 君主制,实行民主共和制。他们都曾对中西两种法律思想进行过比较系统的研究,提出融中西政治法律经验为一体的改革方案。这些思想 对中国人民产生了巨大的启蒙作用。与此同时,清政府迫于人民革命的压力,为了收回领事裁判权,也不得不研究外国的法律,修订本国 的法律。为此,他们派出官员和学生出国考察和学习法律。这些人回国后纷纷介绍和论述西方的法律和法学,传播西方资产阶级的法律思 想,开创了中国现代法学教育和法学研究。1901 年京师大学堂设立法科,1906 年成立法律学堂,从此法学在中国成为一门独立的学科,并 一度获得较快的发展。法科师生在传播西方法学理论,宣传资产阶级民主和法制,批判封建法律制度等方面发挥了积极的作用。西方资产 阶级法学的输入,冲破了原有的封建法学体系,促进了清末以至民国初期的法律改革和法律思想的变革。 其后,在国民党政权的统治下,官方的法学理论承袭封建的法律观点,移植西方资产阶级的法学思想,为国民党的政治统治和法律制裁提 供理论依据。与此同时,进步法学不顾反动势力的压制和禁止,高举科学、民主、人权和法治的旗帜,揭露和批判封建的法律制度和法律 思想,参与推翻国民党反动政权的伟大斗争。在法学教育方面,广泛借鉴英美法系和大陆法系的教育体制,出现正规化趋势。当时,法学 教育的层次比较齐全,设预科、专修科、本科和研究科,学位分学士、硕士、博士三级,学士、硕士由大学授予,博士由国家授予,法科 亦然。在法学教育的目标上,基本上是培养法律部门的高级人才,并强化职业资格考试;同时也培养国家机关的公务人员。在课程设置上, 形成了以"六法全书"为核心的课程体系,同时还加强法理学、法制史、政治学、社会学等基础课的教学。一些相对民主和开放的大学法学院

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法律/法学 --  理论/案例
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