考试点专业课:《民法》60讲-学习笔记-全书中的精华

民法笔记民法总则理论 基本原则:公平自愿、平等、等价有偿、诚实信用、意思自治、禁止权力滥用 民事法律关系基本理论 民事法律关系 概念 民事法律事实 民事权利、义务、责任 行为 事件 民事行为 事实行为(无 因管理、不当 得利、正当防 卫、紧急避 社会事件(如罢工、战争) 自然事件(如地 震、海啸) 依内容分 合同、婚姻、遗嘱、收养 等行为 依效力分 民事法律行为、无效、可 变更撤销、效力待定 民事法律行为的生效要件 (一)行为人具有相应的民事行为能力 (二)意思表示真实 (三)内容合法    考试点 www.kaoshidian.com 支配权、请求权、抗辩权、形成权支配权:可以直接支配权利客体(物、人身权利、智力成果) 请求权:请求权是债权的主要内容,债权不限于请求权,请求权是诉权的基础。 抗辩权:以请求权的行使为前提。6194.com_【官方首页】-澳门金沙 形成权:单方行为,不得附条件,已经行使不得撤销,适用除斥期间。典型的形成权:撤 销权、追认权、解除权、法定抵销权、遗赠的接受与拒绝、选择权、债务免除。6194.com_【官方首页】-澳门金沙 可撤销民事行为中的撤销权(合同54 撤销权债的保全中的撤销权(合同74 赠与合同中的撤销权(合同186条任意撤销权、192 条法定撤销权) 限制民事行为能力人的法定代理人的追认权(合同47 追认权无权代理中本人的追认权(合同48 解除权法定解除权 一般法定解除权(合同94 特别法定解除权无因管理 一、构成要件:管理了他人事务、有为他人利益的意思、无法定或约定义务 二、管理人权利:有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用,以及在该活动中受到的实 际损失,没有报酬 三、损害赔偿责任:有重大过失才负赔偿责任,一般过失应免除或减轻管理人责任 不当得利 一、构成要件:一方受益、一方受损、受损与受益有因果关系、无法律依据    考试点 www.kaoshidian.com 二、效力:返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息:(1)善意:返还现存利益。 (2)恶意:返还所受利益。6194.com_【官方首页】-澳门金沙 (3)如果取得时为善意、事后为恶意,返还义务以恶意发生时存在的利益为准。 利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴 民事主体制度基本理论 自然人 民事权利能力、 行为能力 监护 宣告失踪、宣告 死亡 个体工商户、农 村承包经营户 合伙    考试点 www.kaoshidian.com 法人企业法人 非企业法人 公司法人(有限 责任公司、股份 有限公司) 非公司法人 (工厂、商店 机关法人事业单位法 财团法人自然人民事权利能力 出生时间:户籍证明医院出生证明其他证明 死亡顺序:无继承人长辈同时 胎儿的应留份额: 1)胎儿为活体,则应留的遗产属于胎儿的,由其母亲监护保管。 2)胎儿为死体,则原预留的遗产份额失去意义,应依法定继承制度处理。 3)胎儿出生时为活体,但旋即死去,则该原预留的遗产份额已经转化为婴儿之财产, 法定继承制度被继承人为婴儿,继承人为其母亲。自然人民事行为能力 无行为能力的民事行为效力可分三种情况:1)无民事能力人纯获利益的行为并不因其为行 为能力而无效。2)无民事能力人处分零花钱的行为一般亦有效。3)除以上两个行为外,其余皆 无效。限制行为能力的民事行为效力可分四种情况:1)纯获利益的行为有效2)在相应的民事行    考试点 www.kaoshidian.com 为能力范围内的行为有效。3)超出民事行为能力而实施的合同行为为效力待定行为4)超出民事行为能力而实施的单方民事行为为无效行为监护 (一)监护人比较: 未成年人(包括患精神病的未成年人) 精神病人 一般监护 首先是父母,父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的 人担任监护人: 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母 的所在单位或者未成年人住所地的居民 委员会、村民委员会同意的。 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病 人的所在单位或者住所地的居民委 员会、村民委员会同意的。 单位监护 没有上述规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 单位监护人不分顺序,按有利原则。 精神病人被宣告为无限能力人的申请和撤销,都要通过法院,未成年人则不用,参看民诉 笔记。6194.com_【官方首页】-澳门金沙 (二)指定监护人(在法定监护人中指定): 有关组织指定法院指定 (三)特殊情况下责任分配: 1、父母离婚后的责任分担:1)同子女共同生活的一方单独承担2)惟前者不能独立承 担的,另一方才与其共同分担。    考试点 www.kaoshidian.com 此时父、母双方承担的是一种:“补充性连带责任”。2、委托监护时的责任承担:委托人与受托人之间另有约定的,仍应由监护人对第三人承担责任,尔后监护人可依约定向 受托人追偿。3、侵权时不满18 周岁,诉讼时已满18 周岁的,分两种情况:1)有经济能 力的,由本人承担2)无经济能力的,仍适用民法通则133 4、侵权时已满18周岁的,分三种情况:1)原则上由本人承担,不适用民法通则133 条2)无经济收入的,抚养人垫付3)垫付有困难的,可判决或调解延期给付 宣告失踪、宣告死亡 比较表: 条件 起算 利害关系人及申请顺序 公告期 从下落不明的次日开始计算,战争期间下落 不明的则从战争结束 之日计算。 近亲属、监护责任人、债权债务人, 没有先后顺序,不告不理。6194.com_【官方首页】-澳门金沙 从下落不明的次日开始计算,战争期间下落 不明的则从战争结束 之日计算,意外事故从 发生事故之日起。 近亲属、受遗赠人、债权债务人、 人寿保险合同受益人(单位不是利害 关系人),不告不理。 申请宣告死亡的顺序: (一)配偶。 (二)父母、子女。 (三)兄弟姐妹、祖父母、 外祖父母、孙子女、外孙子女。6194.com_【官方首页】-澳门金沙 (四)其他有民事权利义务关系 申请撤销死亡宣告不受上顺序限制 普通:1 被宣告死亡的人,判决宣 告之日为其死 亡的日期。 注意: 下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外,无法正常通讯联系的,不得以下落不明宣告死亡。 宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。公民下落不明,符合申请宣告死亡的条件,利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪 的,应当宣告失踪;同一顺序的利害关系人,有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡, 则应宣告死亡。 申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力,无限人没有资格申请。 法人权利能力 人民法院不能以当事人超越经营范围订立合同为由而认定该合同无效,除非当事人违 反了禁止性规定。    考试点 www.kaoshidian.com 法人机关、分支机构、职能机构法人机关 法定代表人 分支机构 职能机构 工作人员 权力来源 法律、章程 法律、章程 法人授权 法律、章程 法人委托 与法人的关系 代表 内部是劳动合 同关系,对外 是代表关系 在总部之外设 在总部设立内部是雇用或 劳动合同关 系,对外是委 托代理关系 法人资格 责任承担法人承担 对外职务行为 即法人行为, 由法人承担 法人承担,执 行时先执行分 支机构财产, 不足部分法人 支付 法人承担 职务行为由法 人承担法律责 1、依法设立并领营业执照 的,法人、分 支机构为共同 诉讼当事人, 或分支机构为 当事人;否则 法人为当事 人。2、金融 机构以其分支    考试点www.kaoshidian.com 机构为当事人特别企业法人: 法律法规 具备法人资格 不具备法人资格 各铁路局、铁路分局火车站 邮电局、邮政局、电信局邮电所 人行、各商业银行总行各银行分行、支行 总公司分公司 航空公司、机场民事行为及代理 一、民事行为: 民事行为种 有效民事法律行为 标的合法。当事人以录音、录像等视听资料形式实施 的民事行为,如有两个以上无利害关系人 作为证人或者有其他证据证明该民事行为 符合左边条件的,可以认定有效。 无效民事行 意思表示不自由(涉及国家利益才为无效) 恶意串通,损害国家、集体、第三人利益。 间歇性精神病人的民事行为,确能证明是在发病期间实施的, 应当认定无效。 行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为,应当认定无效。 凡依法或依双方的约定必须   考试点 www.kaoshidian.com 经济合同违反国家指令性计划的。以合法形 式掩盖非法目的的。 标的不可能。由本人亲自实施的民事行为,本人未 亲自实施的,应认定行为无效。 民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。 附条件的民 事行为 延缓条件和解除条件。附解除条件的行为,当条 件不成就时,视为不再附条件。 条件特征:将来、不确定、约定、合法。 如果所附条件违背法律或不可能发生,应 认定该民事行为无效。 不当阻止(用诚实信用原则判断)条件成 立,视为条件成立,反之 亦然。 区别:期限 是确定的, 将来一定能 到来的;而 条件在将来 是否发生不 确定。 附期限的民 事行为 死亡应该为期限。可变更、撤 销的民事行 为(损害国 家利益时为 无效) 请求变更的,法院应当变更;请求撤销的, 法院应当酌情撤销。 2.撤销后民事行为自 始无效。 撤销权行使期限:自行为成立时1 年(除斥 期间)。 不能对抗善 意第三人。 效力未定的 民事行为 相对人的撤销权:明示、未追认前行使、善意。 二、委托代理 内容 委托代理的特 代理权限内、以被代理人名义、以自己的意志、效果直接归属与被代理人产生依据 委托代理权产生于被代理人的单方授权行为,委托合同是往往构成代理权产 生的基础法律关系    考试点 www.kaoshidian.com 六大连带责任1、授权不明时,本人与代理人(补充性连带责任,先由本人承担);2、代 理人与第三人串通的;3、恶意第三人与代理人;4、代理人与本人;5、转 授权不明时代理与有过错的人次代理人;6 共同代理人之间、 特殊代理 共同代理 共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵 害本人权益的,由行为人承担责任。 复代理 产生:1、事先授权 2、事前同意 3、事后追认 4、紧急 情况为本人利益 特征:1、代理人以自己名义选任 2、复代理人是本人 的代理人 责任:原则上复代理一经成立代理人不对复代理人的行为 负责(例外:选任、指示、转委托授权不明的责任),复代理 人对被代理人负责。 三、无权代理与表见代理: 类型 效力 善意人 资格 第三人权利 追认 相对人的权利 催告权 撤销权 自始无权。 超越范围。 超越时间。 效力 待定 善意但 可以有 过错。 三人:有催告权、有撤销 向行为人、第三人为之,可 以追认一项, 但不可追认某 一方面,在相 对人撤回前行    考试点www.kaoshidian.com 10 三人:有催告 权、无撤销 无权代理人使相对人有 理由相信行为 人有代理权。 相对人负举证 责任。 借用文件。借用人 与出借人负连 带责任。 产生 有权 代理 善意且没有过 不得以无权代理抗辩,也不 得以自己没有 过失抗辩。 善意相对人除具有 狭义无权代理的催 告、撤销权外,还享 有选择权,即既可以 主张无权代理,也可 以主张表见代理。 四、间接代理 显名的间接代理 (1)受托人以自己的名义从事民事法律行为(2)受托人与第三人之 间的行为合法有效(3)第三人订时知道受托人与委托人之间存在代理 关系。原则上,显名的间接代理订立的合同直接约束委托人和第三人, 作为例外,也可只约束受托人和第三人(有证据证明时) 隐名的间接代理 (1)受托人以自己的名义从事民事法律行为(2)受托人与第三人之 间的行为合法有效(3)第三人订时不知道受托人与委托人之间存在代 理关系。原则上,隐名的间接代理只约束受托人和第三人 合同订立后因第三人致使受托人不对委托人履约:受托人披露义务 委托人介入权 第三人抗辩权 合同订立后因委托人致使受托人不对第三人履约:受托人披露义务 第三人选择权(向 委托人或受托人主张,权责后不可变更) 委托人两项抗辩权    考试点 www.kaoshidian.com 11 诉讼时效制度 一、种类: 1、一般:2 2、特殊:(1)1年:“产品不合格”“身体受伤”“寄存”“租金” 年:国际货物买卖合同、技术进出口合同注意:产品质量引起人身损害的,可提起侵权之诉(《产品质量法》2 二、起算:(1)未约定履行期限的,自恩惠期届满之日起算。 (2)人损中,当时发现的,从侵害之日起算;未能发现的,从伤势确诊之日起算 (3)职务侵权的,从该行为被确定为违法之日起算 (4)分期付款的,按相应的履行日期分别计算 (5)同一笔债务分期履行的,从最后一期债务履行期限届满之日起算。 三、中止、中断 人身权制度基本理论 精神损害赔偿 一、可请求精神损害赔偿的权利 (一)一般人格权(精赔第1 人格尊严与人身自由(二)具体人格权(精赔第1    考试点www.kaoshidian.com 12 1、生命权、健康权、身体权 身体权与健康权的区别 (1)身体权,自然人对其肢体、器官、其他组织完整性享有的权利 (2)健康权,自然人保持其自身及器官正常功能的权利 2、肖像权 侵权要件 (1)未经权利人同意而使用 (2)营利目的 3、名誉权 4、姓名权 5、荣誉权 (三)隐私利益(精赔第1 1、何为隐私?个人生活中与公众无关且不欲为他人知晓的个人秘密2、我国对隐私的保护方法(民通意见140 款的结合适用)(四)死者人格利益(精赔第3 1、三种侵权方式(1)侮辱、诽谤、贬损、丑化 (2)非法披露、利用死者隐私 (3)非法利用遗体、遗骨 2、名誉权解答之五,近亲属可为原告 (五)特定身份权 1、亲权、亲属权(精赔第2 非法使被监护人脱离监护,致使亲属关系受到严重损害   考试点 www.kaoshidian.com 13 2、配偶权(婚姻法第46 离婚时,无过错一方得向对方请求精神损害赔偿,理由为(1)重婚的 (2)有配偶者与他人同居的 (3)实施家庭暴力的 (4)虐待、遗弃家庭成员的 (六)具有人格象征意义的纪念物品(精赔第4 1、对象承载重大感情寄托且有人格象征意义2、因侵权而致永久性毁损、灭失,具有不可逆转性 3、权利人只能以侵权为诉由时才可要求精神损害赔偿 二、不予受理的精神损害赔偿请求 (一)受害人为法人、其他组织的(第5 三、起诉主体(一)受害人 (二)受害人死亡的,原告为死者的配偶、父母、子女 (三)死者无配偶、父母、子女的,原告为其它近亲属:兄弟姐妹、(外)祖父母、(外) 孙子女    考试点 www.kaoshidian.com 14 物权制度基本理论 物权概述 效力物权的种类 法定一物一权 公示 请求权所有权 占有制度所有权取得 共有及优 先购买权 主从物的认定: (1)二者在物理上互相独立 (2)二者在经济用途上存在主、从关系 (3)交易观念上视为有主、从关系。 所有权和他物权的并存关系 所有权、所有权 物权的优先性   考试点 www.kaoshidian.com 15 一、法定登记抵押权的优先性:土地使用权、建筑物、林木、主要交通工具、企业设备 (1)登记时间不同,先登记的优先 (2)同一天在不同法定部门登记的,同一顺序 二、自愿登记抵押权的优先顺序 (1)都登记的,先登记优于后登记 (2)同一天登记的,处同一顺序 (3)一个登记一个未登记,登记的优于为登记的 (4)都未登记的,处同一顺序 三、不同担保物权间的优先性 (1)法定抵押场合 留置权〉法定抵押权〉质押权 (2)自愿登记场合 质押占有先于抵押登记时:留置权>质押权>自愿登记的抵押权 抵押登记先于质押占有时:留置权>自愿登记的抵押权>质押权>未登记的抵押权 所有权的取得方式 买卖 互易 继受取得 赠与 遗赠 遗嘱继承 所有权的取得 先占(无主财产) 发现隐藏物、埋藏物 原始取得 拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物    考试点 www.kaoshidian.com 16 添附 善意取得 一、基于拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物而产生的债权规则: 1、因归还失主而产生的费用有权向失主主张 2、不得主张报酬 3、据为己有的构成不当得利 4、拒绝返还的构成侵权之债 5、拾得物非由于拾得人故意而毁损、灭失的,拾得人不负赔偿责任。 二、添附财产归属原则(善意): 加工:依原材料,如加工价值远大的按价值大小归属,再给予补偿。恶意:能拆则拆,不能拆的折价归财产所有人,给所有人造成损失的负赔偿责任 三、善意取得 1、要件:动产、合法占有、善意、有偿。 2、赃物、遗失物、漂流物、失散的饲养动物、隐藏物、埋藏物、有产权对抗效力的动产 不适用善意取得,在公共市场买得的除外。 占有制度 有权占有 占有 善意占有 无权占有 恶意占有    考试点 www.kaoshidian.com 17 一、占有推定 (1)除有相反证据证明外,推定为有权占有 (2)无权占有除有相反证据证明外推定为善意占有 二、善意占有恶意占有的关系 (1)占有人因使用占有物而使占有物损害的,善意占有人不承担损害赔偿责任,恶意占 有人要承担。 (2)权利人要求返还原物及孳息时,应扣除善意占有人因维护该物支出的必要费用。 (3)占有物毁损灭失的善意占有人应当将因毁损取得的保险金等返还权利人,不够的, 有过错的恶意占有人要赔偿。 共有关系 共有关系 按份共有 共同共有 类型 个人合伙…… 夫妻共同财产、家庭共同财产、继承 开始至分割完毕期间的遗产 内部关系 按各自份额享有所有权(占有、使用、 收益) 共有关系存续期间无明确份额,唯有 在共同关系终止时才显现 对共有物 的处分 原则上处分必须全体同意,未经同 意不得擅自处分,若擅自处分,构成无 权处分行为效力待定。若为动产适用善 意取得制度,其他共有人可追究行为人 责任。 保存行为——单个人 改良行为——需持有一半以上份 额的共有人同意 原则上处分必须全体同意,未经同意 不得擅自处分,若擅自处分,构成无 权处分行为效力待定。若为动产适用 善意取得制度,其他共有人可追究行 为人责任。部分共有人擅自以共有物 作抵押的,抵押无效。但其他共有人 明知而未反对的视为同意    考试点 www.kaoshidian.com 18 对应有 份额的 处分 共有人分出、转让份额时其他共有人有优先购买权 共有人抛弃的份额贵其他共有人所有 共有人可自由决定以其份额设定抵押 共同关系终止前,任何共有人不 得提出分出、转让自己的份额 共同共有财产分割后,共有人出 卖自己分得的财产时,如果出卖财产 与其他原共有人分得的财产属于一 个整体或者配套使用,其他原共有人 主张优先购买权的,应当予以支持 第三人侵害共有物时,每个共有人均可行使全部的物上请求权或债权请求 共有物侵权造成第三人损害的成立连带之债 对共有关系的性质认定各共有人意见不一致无法查明时推定为共同共有优先购买权 民法:按份共有人、原共同共有人、房屋承租人、典权人 共有人〉典权人〉承租人(次承租人〉转租人) 商法:有限公司股东、合伙企业合伙人 知识产权法:委托技术开发合同的委托人、合作技术开发合同的共有人、职务技术成果的 完成人 他物权体系 地上权、地役权、用益权、居住权、永佃权、典权、国有土地使用权、土地承包经权、宅基地使用权 担保物权:保证、定金、抵押权、质押权、留置权 一、土地及自然资源所有权 国有:城市市区的土地、原属集体土地,经没收、征收、征用、征购、转户迁移等原因而 转归国有的土地。 矿产、水流、野生动物。    考试点 www.kaoshidian.com 19 集体所有:国有土地外的其他土地。国家专属资源外都可归集体所有。 二、土地使用权最高期限: 三、典权(房屋及其附属设施)1、设定:书面合同、登记、期限不超过20 2、典权人的权利义务:占有使用收益、收取孳息、转典(转典的典价不能超过原典价)或出租、买卖不破典权、优先购买权、重建或修缮(在典物价值范围内)、有益费用的请求权、 取的所有权的期待权(期限届满后2 年内、典权设立20 年内) 3、出典人权利:转让典物、设定抵押权、原价回赎权(提前6 个月通知典权人) 4、典物风险负担(不可抗力): (1)典权、回赎权同时消灭 (2)风险由出典人和典权人分担 5、消灭原因:回赎、找贴、作绝、别卖 四、地役权与相邻关系 1、相邻关系不是独立物权,地役权是用益物权 2、相邻关系基于法律规定产生,地役权是通过当事人缔结合同产生 3、相邻关系中法律提供了最低限度的便利利益与容忍义务,而地役权的内容深度依当事 人自由设定 4、相邻关系的权利取得是无偿的,地役权合同时有偿的。    考试点 www.kaoshidian.com 20 民事责任基本理论 民事责任 归责 原则 构成 要件 共同侵 权行为 特殊侵 权行为 共同加 害行为 共同危 险行为 过错 归责 无过错 归责 公平 责任 过错 推定 过错 认定 教唆、帮助 构成要件 1、损害事实客观存在 2、行为违法 3、违法行为与损害事实间有因果关系 4、行为人的过错 特殊侵权行为 说明 归责原则 免责事由 举证 责任 职务侵权 国家民事责任 无过错责任 原则 高度危险作业 高压、高空、高压、高速、 易燃、易爆、剧毒、放射 无过错责任受害人故意 倒置:    考试点www.kaoshidian.com 21 故意)产品缺陷 制造者与销售者承担连带责任。(注意不 能不能告运输公司,因为 与他们没有合同关系,只 能由制造者与销售者追 运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造 者、销售者有权要求赔偿 损失。 由被告所在地或侵权行为地法院管辖。 无过错责任 法律规定的免责 事由 倒置 环境污染 只有违反了有关污染防 治法律规定才构成侵权, 诉讼时效为3年 无过错责任 (1)完全 由于不可抗拒的 自然灾害,并经 及时采取合理措 施,仍然不能避 免造成环境污染 损害(2)受害 人故意或重大过 倒置   考试点 www.kaoshidian.com 22 (3)第三 人过错 饲养动物 动物饲养人或管理人承 担责任。动物不包括国家 野生动物自然保护区的 动物 无过错责任 (1)受害 人的过错(故意) (2)第三 人过错(故意) 倒置 地面施工 1.在公共场所、道旁或 者通道上挖坑、修缮安装 地下设施等,没有设置明 显标志和采取安全措施 造成他人损害的。2.施 工人而非建设人承担责 任。受损得不包括施工人 员的自身损害。 过错推定责 设置明显标志和采取安全措施, 且足以使任何人 以通常注意即可 避免 倒置 建筑物 建筑物或其他设施 以及建筑物上的搁置物、 悬挂物(非堆放物)发生 倒塌、脱落、坠落造成他 人损害。 所有人或管理人而 非所有人承担责任 过错推定责 证明无过错倒置 树木 树木指独自成林,或为果 园一部分时。 过错推定责 (1)证明无过错 倒置    考试点 www.kaoshidian.com 23 (2)不可 抗力 (3)受害 人有过错,所有 人、管理人减轻 或免除责任 堆放物 所有人、管理人无过错 公平责任原则 过错推定责 证明自己无过错倒置 雇主、定作人、被帮工人责任 雇员侵权(雇 主责任) 雇员工伤(雇 主责任) 定作人 义务帮工人侵 义务帮工人受损 适用范围 私营企业、三 资企业、个体 工商户、个人 合伙、承包经 营户、个人雇 未纳入依法应当参加工伤保 险统筹的雇佣 关系 义务 义务 归责原则 无过错责任 无过错责任 过错责任 责任承担 1、雇主 承担无过错、 终局性责任。 2、雇员 故意或重大过 1、承担 无过错直接赔 偿责任 2、第三 人造成的,雇 人有权不过错的定作人承 担,定作人无 过错的承揽人 1、一般 由被帮工人承 工人明确拒绝1、帮工 活动中受损, 被帮工人承 担责任    考试点www.kaoshidian.com 24 失的,雇主与 雇员承担连带 赔偿责任,雇 主承担的有向 雇员追偿的权 偿,雇主承担的可向第三人 追偿 3、发包 人有明显过错 的与承包人承 担连带责任 自己承担 2、双方 有共同过错的 构成共同侵权 定作人承 担责任后无追 帮工的不承担责任 3、帮工 人又故意或重 大过失的,赔 偿权利人可要 求帮工人和被 帮工人承担连 带责任 工人明确拒 绝帮工的不 承担责任,但 应在受益范 围内予以补 3、第三人造成的侵 权人承担,不 能承担的可 以由被帮工 人予以适当 补偿 诉讼主体 1、一般 情况雇主是被 告,雇员可为 第三人 2、雇员 有故意或重大 过失的为共同 被告 第三人确定 但无赔偿能 力时第三人 与被帮工人 为共同被告 共同加害行为 一、构成要件:    考试点 www.kaoshidian.com 25 1、加害主体的复数性 2、主观过错的共同性或数个行为的直接结合性(共同故意、共同过失、故意和过失混合) 3、致害结果的同一性 4、行为与损害结果的因果关系 二、无意思联络的数人侵权 直接结合的成立共同加害行为;间接结合的形成按份责任,如果加害行为人之一出于故意, 则与该行为间接结合的过失行为的违法行被阻却。 帮助、教唆的共同侵权行为 教唆、帮助他人:承担连带民事责任。 教唆、帮助无民事行为能力人:单独承担全部民事责任。 教唆、帮助限制民事行为能力人:承担连带民事责任,内部承担主要民事责任 共同危险行为(共同实施但无法确定实际侵害人) 责任承担:承担连带责任,如能证明受害人的损害后果并非由其危险行为造成的可予免责    考试点 www.kaoshidian.com 26 担保法基本理论 担保法 担保物权 保证 定金 抵押 质押 总论 无效担保 合同责任 反担保 留置 担保方式比较 保证 抵押 质押 留置 定金 担保种类 债权担保 物权担保 物权担保 物权担保 债权担保 产生方式 约定 约定 约定 法定 约定 合同特征 要式、实践要式、实践、 限额性 标的物 主要是不动 产,也可以 是动产 动产、权利 动产 一般为现金    考试点 www.kaoshidian.com 27 移转占有 不移转 移转 移转 移转 合同生效时 订立时生效须登记 的:登记生 无须登记的:签定 生效 动产: 交付 权利: 按规定须登 记的登记生 交付无效担保合同的责任 一、主合同有效,担保合同无效 1、债权人无过错,担保人、债务人承担连带责任 2、债权人、担保人有过错,担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的 1/2 二、主合同无效而导致担保合同无效 1、担保人无过错的,担保人不承担民事责任 2、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3 物保与人保的关系 物保与人保的关系 债务人提供物保与第三人保证并存 第三人提供物保与第三人 保证并存 1、债权人放弃物保的,其他物 保人在弃权范围内免责    考试点 www.kaoshidian.com 28 2、有约定从约定,无约定的推 定为连带共同抵押 2、债权人放弃物保的,保证人在弃权范围内免责 3、债权人在债务到期后 怠于行使致担保物毁损的,保 证人在此范围内免责 4、担保物因不可抗力灭 失而无代位物的,保证人承担 全部担保责任 5、物保合同确认无效、 可撤销的,债权人有过错,保 证人在担保物价值内免责 1、物保、保证分别约 定担保份额的为按份之 债,无约定的负连带责任。 2、负连带责任的,内 部份额上,若担保物价值 高于主债务额的一半,推 定为均额;若担保物价值 低于一半,物保人份额以 担保物实际价值计,余额 为保证人承担。 反担保 一、反担保方式: 留置权不能为反担保方式,反担保产生于约定,而留置权发生于法定。二、效力:债权人与反担保人间无合同关系,债权人不得主张对反担保人的权利 保证合同 一、特征:要式、单务、无偿、诺成 二、保证人的主体资格: 1、国家机关:国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组 织贷款进行转贷的除外。 2、公益单位:学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。    考试点 www.kaoshidian.com 29 例外:从事经营活动的事业单位、社会团体 3、企业法人的分支机构: 企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。授权不明的,分支 机构应对全部债务承担保证责任,其财产不足承担的,由企业法人承担。企业法人的分支机构 未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围 的部分无效,保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企 业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承 担民事责任。 4、企业法人的职能部门:企业法人的职能部门不能作为保证人 三、保证方式 保证的期间(除斥期间)保证合同的诉讼时效 约定 未约定 约定不 保证责任方式中止 中断 约定期间早于 或等于 主债务 履行期 在保证期间内,债权人未对债 务人提起诉讼 或者申请仲裁 的,保证人免除 保证责任。 中止。主债务诉讼 时效中断, 保证合同的 诉讼时效中 个月在保证期间内, 债权人未要求 保证人承担保 证责任的,保证 人免除保证责 主债务诉讼时效中断, 保证合同的 诉讼时效不 中断。    考试点 www.kaoshidian.com 30 定不明, 保证人可以随时书面通知债权人终止保证 合同,但保证人对于通 知到债权人前所发生的 债权,承担保证责任。 另,司法解释一说: 最高额保证合同对 保证期间没有约定或者 约定不明的,如最高额 保证合同约定有保证人 清偿债务期限的,保证 期间为清偿期限届满之 个月。没有约定债务清偿期限的,保证 期间自最高额保证终止 之日或自债权人收到保 证人终止保证合同的书 面通知到达之日起6 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自 债权人要求债务人履行义务的宽限期 届满之日起计算。 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请 仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之 日起,开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责 任的,从债权人要求保证人承担保证 责任之日起,开始计算保证合同的诉 讼时效。 四、主合同变更时的保证责任承担 1、债权转让:保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的 范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者 禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。 2、债务转让:保证期间,债权人许可债务人转让债务并经保证人书面同意的,保证人继 续承担保证责任。    考试点 www.kaoshidian.com 31 3、债权人与债务人协议变更主合同:应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的, 保证人不再承担保证责任。未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人依变更后的 合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。 4、履行期限发生变更的:债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面 同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 5、主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或应当知道外,保证人不承担责任 五、保证期间 判决或仲裁生效或债权 主债务履行期届满 人要求承担保证责任 保证期间届满 AC为保证期间, 定金合同 一、定金合同特征:要式、实践、限额性(20%) 二、定金种类:立约定金、成约定金、解约定金、证约定金 三、定金罚则适用 1、只适用于根本违约,因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定 金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。不可抗力、意外事件、双方违约 不适用定金罚则 2、实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出 异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效 3、部分履行的,依相应比例适用定金罚则 担保物权的基本特性    考试点 www.kaoshidian.com 32 物上代位性、物上请求权、不可分性、优先受偿权、流质条款无效(抵押、动产质押) 抵押权 项目 内容 抵押权权能 1、物上代位性:效力及无担保物的变形物、损害赔偿金、保险金 2、物上请求权:担保人或第三人行为致使抵押物价值贬损的,担保权人可 对担保人、第三人行使物上请求权 3、不可分性:抵押物价值上扬,无权减少;价值下跌,无义务补充 优先受偿权 抵押权为物权,,不适用诉讼时效,存续期间为两年 抵押权财产 可以抵押的财产:1、正在建造或尚未建造的房屋可以抵押;2、正在建造 中的船舶;3、以将来的财产办理抵押登记的,原则上有效以尚未办理权属证书 的财产抵押的,只要在一审辩论终结前补办手续,可以有效,但未办理登记的, 不得对抗第三人;4、以房屋抵押的,其占用范围内的国有土地使用权同时抵押, 反之同样;5、以农作物抵押的,不及于集体土地使用权 不可抵押的财产:1、国有/集体土地所有权;2、集体土地使用权(承包四 荒和乡镇村办企业厂房抵押为例外);3、公益法人的公益设施(公益财产以外 的财产可以为自身债务抵押);4、所有权,使用权不明或有争议的财产;5、依 法被查封,扣押的财产;6、依法被确认为违法违章建筑的 共有财产的抵押:1、按份共有人有权决定以其分额设抵押;2、共同共有 人抵押,原则上须全体共有人同意3、其他共同共有人明知而未反对或沉默的, 视为同意;4、以共有船舶抵押的,须2/3 以上分额的共有人同意 抵押登记 法定登记抵押:土地使用权,房产,林木,机动运输工具,企业的设备,动 产;必须办理登记,否则无效(成立抵押权,但不得对抗第三人);签订抵押合 同后,抵押人恶意不办理抵押登记的,承担缔约过失责任    考试点 www.kaoshidian.com 33 自愿抵押登记:登记对抗主义 效力范围 如无约定:主债权,利息,违约金,损害赔偿金,实现抵押权的费用;设定前即 为抵押物之从物的,效力及于从物;分属不同所有人的,不及于从物;原则上不 及于孳息;不及于土地上的新增房屋,但可将其一同拍卖(不得优先受偿) 抵押人的权 抵押人转让抵押物的权利--有权转让,但必须告知抵押权人,告知受让人 --不以抵押权人同意为要件 --抵押权人可主张提前清偿或提存 --明显低价转让的可要求补充担保,否则不得转让 --擅自转让,已办理抵押登记的,转让无效(受让人可主动代还债务),未 登记的,转让有效 抵押权人的 权利 --保全抵押物:抵押人过错(停止行为,恢复原价值,补充担保); 非抵押 人过错(对赔偿金行使物上代位权) --收取孳息权:债务清偿期满,被法院扣押; 并非取得所有权(冲抵费用, 优先受偿) 抵押权与其 他权利的关 --优先于执行权--买卖不破租赁(先租赁后抵押) --抵押期间,抵押物依法被继承,赠与的,抵押权不受影响 --拍卖划拨的国有土地使用权所得价款,在依法缴纳相当于土地使用权出让 金的款项后,抵押权人才开始优先受偿 质押权 一、实践性 --自占有转移时生效(直接或间接占有)    考试点 www.kaoshidian.com 34 --如果出质人代质权人占有的,质押合同无效 --占有后又返还出质人的,其质权不得对抗第三人 --质押物约定与移交不一致的,以后者为准 --质权是否及于从物,以是否转移占有为准 --恶意不转移占有的,承担缔约过失责任 2,动产质权的善意取得 --出质人无处分权 --合法占有 --动产 --质权人善意 --质押合同已成立,质物已交付 效力:质权人取得质权,行使后给所有人造成的损失由出质人负担 ---占有权:非因其过错而丧失占有的,可要求停止侵害,恢复原状,返还原物---孳息收取权:先抵充收取孳息的费用,余者用于质押,再余者返还 ---保全质物 ---转质权:需为担保自己的债务而非他人债务 承诺转质:经原出质人同意,(范围限于,效力优于原质权) 责任转质:质权人对因转质而生的损害负赔偿责任 各种权利出质的规定的比较 生效条件和时间 兑现和提货 转让其他规定 以有价证券(包括汇票、支票、本票、债券、存款单、 以载明兑现或者提货日期的票证出质的,其兑现或    考试点www.kaoshidian.com 35 仓单、提单)出质的,应当在合同约定的期限内将权 利凭证交付质权人。质押 合同自权利凭证交付之日 起生效。 者提货日期先于债务履行期 的,质权人可以在债务履行期 届满前兑现或者提货,并与出 质人协议将兑现的价款或者提 取的货物用于提前清偿所担保 的债权或者向与出质人约定的 第三人提存。 以载明兑现或者提货日期的票证出质的,其兑现或 者提货日期后于债务履行期 的,质权人只能在兑现或者提 货日期届满时兑现款项或者提 取货物。 权人没有背书记载“质 押”字样,以票据出质 对抗善意第三人的,法 院不予支持。 以票据、债券、存款单、仓单、提单出 以存款单出质的,签发银行核押后又 受理挂失并造成存款流 失的,应承担民事责任。 以依法可以转让的股票出质的(P248T123),出 质人与质权人应当订立书 面合同,并向证券登记机 构办理出质登记。质押合 同自登记之日起生效。 以上市公司的股份出质的,质押合同自股 份出质向证券登记机构办 理出质登记之日生效。

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法律/法学 --  民法
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考试 监护人 宣告 笔记 民法 专业课 考研

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